El Derecho y la economía son ciencias sociales interconectadas directamente por la vinculación del hombre en sociedad, desde dos perspectivas complementarias: a) la economía es la ciencia que estudia los métodos más eficaces para satisfacer las necesidades humanas materiales, mediante el empleo de bienes escasos y b) El Derecho establece el conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser interpuesta de manera coactiva (Real Academia Española, 2001, pp. 751 y 861). La Ciencia jurídica tiene por objeto describir o explicar el Derecho positivo (Tamayo y Salmorán, 2013, p. 27).
Todo tiene un impacto en el crecimiento económico, medida esencial de los niveles de desarrollo de un país.
En tal sentido, el Derecho entendido como los aspectos institucionales que regulan una sociedad, tiene una incidencia relevante en la economía en general, y de forma particular ya sea en el crecimiento del producto interno bruto de un país, en el producto interno bruto per cápita o en el nivel de inversión de un país.
Desde Adam Smith (Smith, 1961) se ha sostenido que el funcionamiento del mercado como generador de bienestar colectivo, no dependía únicamente de la mano invisible, puesto que la existencia de un aparato de justicia que resolviera las controversias a cargo del Estado era una variable determinante de su funcionamiento.
Para la economía neoclásica, cuando el mercado tendía al equilibrio, se partía de la premisa de que las instituciones públicas responsables del orden público, los derechos de propiedad y el cumplimiento de los contratos debían funcionar de manera adecuada. Cabe destacar que la economía neoclásica fundamenta la actividad económica en que los individuos y las firmas son agentes racionales que maximizan a largo plazo un objetivo definido, usando la información para determinar sus conductas y formar sus expectativas, mantener salarios y precios sensibles para que los mercados de bienes y trabajo encuentren el equilibrio (Cataño, 2003).
Mientras por una parte la filosofía del Derecho ha promovido la relación fundamental entre el Derecho moderno y la existencia y funcionamiento del sistema capitalista de producción, a partir de análisis formulados con base en la historia económica y la economía neo institucional se ha venido sosteniendo que la existencia de instituciones jurídicas formales y sociales no formales, han constituido el principal factor diferenciador que explica el desarrollo en unos países y el subdesarrollo en otros (North, 1993, p. 95).
Por su parte, Max Weber estudió la relación entre Derecho y economía, mediante la determinación del rol del Derecho racional moderno en la implantación y desarrollo de la economía capitalista en el ámbito europeo en la época del renacimiento. Si bien Weber no estudió directamente la vinculación entre el Derecho y el crecimiento económico, si estableció en su análisis la relación entre el tipo de Derecho que prevalecería en Europa en la época del renacimiento y el capitalismo industrial (Weber, 1977). Su análisis se constituye en un antecedente en lo que concierne a la vinculación entre las instituciones jurídicas y el funcionamiento de los mercados.
Para Weber (Monereo, 2001), el Derecho puede incluir cuatro modalidades, a saber:
A. El Derecho irracional material – las decisiones que se adoptan con base en apreciaciones subjetivas de orden ético, político o sentimental externas al sistema legal.
B. El Derecho irracional formal, que se fundamenta en normas previas de orden irracional.
C. El Derecho racional material, según el cual el criterio aplicable está intrínsecamente vinculado al sistema legal, sin capacidad de predecir la decisión ni su motivación.
D. El Derecho racional formal, según el cual los aspectos jurídicos materiales y los procesales se rigen por apreciaciones generales de los hechos a fin de aplicarlos mediante reglas de carácter abstracto, lo cual promueve consistencia de las decisiones del Estado, atenúa la arbitrariedad. Todo ello incita, a decir de Weber, la predictibilidad de la acción privada.
De tal manera, además del marco legal racional formal, Weber consideró que la separación de poderes consagrada en el Estado Moderno otorgó certeza en el funcionamiento del aparato del Estado, la cual promovió el funcionamiento de la economía con base en aspectos racionales (Trabek, 1972).
En principio, el Derecho influye en la economía, aun cuando no la determine. Para ello cabe referirse a cuatro postulados formulados por Max Weber en el sentido siguiente:
A. El Derecho no garantiza únicamente intereses económicos.
B. El orden jurídico puede mantenerse según un modelo, aun cuando las relaciones económicas se hayan transformado.
C. Los intereses económicos, son factores determinantes en la formación del Derecho.
D. La capacidad del Derecho para influir en la economía es limitada (Weber, 1977, p. 635).
Weber, en conclusión considera que el Derecho europeo es más racional que el sistema legal de otras civilizaciones, generando la requerida predictibilidad para la acción privada. (Burgos Silva, 2007, p. 21), por su parte, el pensamiento de Douglas North, promueve la adecuada regulación de los derechos de propiedad que permite la configuración de los incentivos para que los individuos participen en el mercado, promoviendo una participación simétrica en actividades provechosas para ellos y la sociedad en sentido amplio. Por ello, toda actividad alcanza a impactar en el crecimiento económico, el cual se constituye en la medida de referencia de los niveles de desarrollo de un país. De allí que North preceptuó, en conferencia dictada en la Bolsa de Valores de Buenos Aires, que “cuanto menor el costo de transacción, mas hacemos intercambios que favorecen a ambas partes y, por lo tanto, producen mejor bienestar humano” (Burgos Silva, Ibid, p. 38)
Por otra parte, Robert Barro, ha sostenido que las variables económicas pueden influir sobre el mejor funcionamiento de la democracia y el estado de Derecho, pudiéndose establecer que un aumento en el ingreso per cápita y en los años de educación primaria tiene una relación positiva con los índices de estado de Derecho. Alternativamente logró demostrar que entre mayor es el grado de desigualdad, menores son los niveles de estado de Derecho (Barro, 2001, p.16).
El ser humano es un maximizador de sus fines u objetivos de vida, no solo de sus objetivos económicos. Esa maximización será racional en la medida que sea conforme a las escogencias racionales, independientemente del estado mental del individuo que efectúe la selección (Anzola Gil, 2007).
Tal premisa, de maximización en todas las aéreas de la vida y por lo tanto, no solo cuando nos encontramos comprando y vendiendo en mercados de bienes y servicios, es central en el análisis económico del Derecho dado que muchos aspectos del Derecho tienen relación con el comportamiento fuera del mercado. Sin embargo hay que considerar bajo la premisa de un análisis racional que los individuos no siempre son racionales, por circunstancias subjetivas que los va afectar, entre los cuales se encuentran la incertidumbre o falta de certeza.
Debemos pretender que la incertidumbre impide la ejecución de un análisis de costo/beneficio puesto que los costos o los beneficios, o ambos, de una acción en particular son generalmente de carácter probabilístico en lugar de tratarse de cantidades ciertas. Por lo cual, salvo que las posibilidades sean calculadas, la estimación precisa es imposible. Los economistas tienden a sustituir el concepto de incertidumbre, entendido como un riesgo calculado, por la noción de probabilidad subjetiva, la cual está basada en frecuencia.
Otra alternativa aplicada por economistas al momento de dimensionar la incertidumbre es asignarle arbitrariamente una pequeña probabilidad a la ocurrencia de un evento incierto. Sin embargo, probabilidades desconocidas no son necesariamente pequeñas (Posner, 2001, p.5).
Como indicamos previamente, los individuos tienden a maximizar racionalmente su beneficio. En consecuencia, éstos reaccionan a los incentivos disponibles.
A partir de tal premisa surgen cuatro (4) principios que podrían determinar el análisis del Derecho a saber:
A. La ley de la demanda.
B. El costo de la operatividad.
C. La tendencia de disponer los recursos hacia los usos más valiosos.
D. El equilibrio.
La ley de la demanda establece una relación inversa entre el precio de un bien y la cantidad demandada de dicho bien, en el entendido que cambios relativos de los precios pueden tener efectos en el ingreso y en consecuencia en el nivel de demanda del bien (Gwartney, 2010).
En relación con el costo de oportunidad, los vendedores de bienes buscarán maximizar la diferencia entre su costo y su ingreso por el bien vendido. El precio mínimo por el que un vendedor racional estaría dispuesto a vender el bien sería aquel que resulta del precio de los recursos utilizados para hacer el bien y venderlo para procurar su mejor uso, es decir, el precio alternativo. Ese sería el costo del bien, por lo que ningún vendedor racional estaría dispuesto a venderlo por un precio menor de costo.
La noción del costo como un precio alternativo parte de la premisa de que se incurriera en un costo cuando a alguien se le niega el uso de un recurso. Tal noción de costo es el fundamento de la economía al alocar recursos de la forma más adecuada posible, independientemente que haya dinero involucrado en dicha gestión.
La aplicación más conocida del concepto de costo de oportunidad bajo el análisis económico del Derecho es el Teorema de Coase, según el cual si las transacciones no tienen costo, el uso inicial del derecho de propiedad no afectará el uso final que se le asigne. Coase, al analizar el costo de usar el mecanismo de precios (Coase, 1988 p.10), establece un nuevo paradigma en relación con los costos sociales de las normas y la eficiencia en situaciones en las que existen costos de negociación. Así, las fuerzas de la competencia tenderán a que el costo de oportunidad sea el máximo tanto como el precio mínimo.
El punto de equilibrio, entonces, representa un punto en el que salvo que las condiciones de oferta y demanda cambien, no hay incentivos para los vendedores de alterar el precio o producción. Sin embargo, aún en el punto de equilibrio de largo plazo, no hay certeza, que todas las ventas tendrán lugar a precios iguales al costo de oportunidad de los bienes vendidos.
Las conclusiones que se derivan del Teorema de Coase permiten aseverar que en el mundo real en el que existen costos de transacción, las opciones relacionadas con derechos y obligaciones (en tal sentido de la ley, gobernabilidad, instituciones, arreglos contractuales, coordinación, la asignación de derechos y obligaciones, etc.) afectan los resultados y la eficiencia de los recursos (Lai, 2011, p. 63).
De tal manera, nuestro análisis regulatorio pretende identificar niveles eficientes de regulación en diferentes segmentos del mercado y tomando en consideración factores institucionales o vinculados con el Derecho para considerar las preferencias de los individuos hacia ciertas medidas normativas, en medio de un contexto de libertad, amplitud, democracia y valores morales.
El análisis económico del Derecho se constituye como una rama de la ciencia económica que pretende analizar el impacto de las normas jurídicas sobre el comportamiento de los agentes económicos y sus efectos sobre la sociedad.
Asumiendo que el Derecho tiene como función facilitar el funcionamiento de los mercados, el propósito del análisis económico del Derecho es promover mediante normas y disposiciones contractuales un comportamiento eficiente de los agentes económicos. Primeramente, esta corriente de pensamiento surge como una alternativa que toma en consideración, además de la oferta y la demanda, los costos de operación de la demanda y el intercambio de bienes y servicios fuera de condiciones de equilibrio y en ciertas circunstancias con desconocimiento de los precios que emplean otros agentes en el intercambio de sus bienes y servicios.
Independiente de los diferentes enfoques aplicados en ejecución del análisis económico del Derecho, ya sea desde la perspectiva de los incentivos, o de la aplicación de principios generales, o de los costos de transacción, lo pertinente es aplicar una combinación de factores o enfoques para considerar los esquemas de remuneración según los incentivos propuestos, así como la aplicación de disposiciones de carácter general para subsanar situaciones en las cuales los términos de los contratos sean incompletos, o identificar la forma en que los costos de transacción se encuentran distribuidos entre las partes y los derechos para adoptar decisiones, con el fin de ejercer control y ejecutoriedad de los términos acordados o propuestos.
Es importante considerar que el análisis económico puede ser enfocado desde la perspectiva positiva, o alternativamente desde la perspectiva normativa. El análisis positivo conlleva determinar el efecto de las normas jurídicas sobre los mercados, por lo que se podría aplicar en ciertas circunstancias causas económicas como fundamento de normas en la sociedad; mientras que el análisis normativo promueve la aplicación de propuestas para determinar las normas jurídicas más adecuadas ante una situación determinada, según el objetivo pretendido por el legislador u originador de la norma propuesta.
El análisis económico del Derecho se constituye en una herramienta más, que aunado a los planteamientos antes esbozados en el contexto de la relación existente entre la economía y el Derecho, nos permite considerar diferentes variables sociales, institucionales, legales, morales y económicas como factores determinantes de maximización de oportunidades y adecuacidad en la regulación aplicada a diversas áreas del acontecer público, con el fin de determinar niveles de eficiencia con base en la pretendida racionalidad de las decisiones de los individuos que participan en la sociedad. Todo ello, con el fin último de verificar de manera aproximada la incidencia de los factores sociales, legales, institucionales, morales y económicos en el crecimiento económico y por lo tanto en el desarrollo integral de un país.
La primera expresión del análisis económico del Derecho se dedica a plantear la aplicación de la teoría económica a áreas de la vida social en las que el comportamiento de los sujetos tiene lugar en el mercado de bienes y servicios, como es el caso del Derecho de la competencia, el Derecho tributario o el Derecho de los servicios públicos (Morales de Setien Ravina, Op. cit., p.17). Posteriormente, se extiende a otras áreas como el Derecho de la responsabilidad civil extracontractual, el Derecho de los contratos, el Derecho penal o el Derecho administrativo.
Tal concepción de análisis se extendió a otras áreas para explicar la incidencia de las normas jurídicas en el comportamiento humano, como la teoría neoinstitucional o la economía de la conducta.
Mercuro y Medema (Mercuro, 2009) plantean este enfoque económico del Derecho en los siguientes postulados iniciales a saber:
A. Los individuos son sujetos racionales que intentan maximizar su utilidad en su comportamiento, bien sea en el mercado de bienes y servicios, como fuera de él.
B. Las expectativas racionales sobre las acciones futuras de las normas son determinantes para establecer el comportamiento de los individuos.
C. Los individuos responden a los incentivos de los precios en sus decisiones, tanto en el mercado como fuera de él.
D. Los individuos responden a los incentivos contenidos en las normas, que se tratan como precios.
E. Las normas jurídicas y los resultados del funcionamiento del sistema jurídico se valoran en función de su eficiencia, por lo que los procesos de decisión jurídica han de promoverlos, y las leyes y su proceso de elaboración deben apoyarse en los factores del mercado, ya que en condiciones ordinarias el mercado tiende a promover los máximos niveles de eficiencia.
En consecuencia, las normas jurídicas y sus resultados sociales y personales se deben evaluar con fundamento en sus características relacionadas con la eficiencia. La posibilidad de configurar el sistema judicial anglosajón, de acuerdo con el establecimiento de precedentes según el caso, contribuye a promover eficiencia, para asuntos de variada índole, no necesariamente vinculados con el mercado.
Como parte de ese pensamiento, Guido Calabresi se constituye en una referencia del llamado análisis económico normativo del Derecho, según el cual se pretende demostrar argumentativamente cuál será la mejor solución a un determinado problema real en función de una serie de consideraciones inspiradas por ciertos valores, con base en expectativas racionales. Todo ello, superando la idea del análisis económico positivo del Derecho, que pretende explicar las interacciones reales entre sujetos y normas sin referencias normativas. Calabresi estaba interesado en elaborar un sistema eficiente de Derecho, en su caso relativo a los accidentes para establecer el sistema de Derecho de la responsabilidad extracontractual. (Morales de Setien Ravina, Op. cit., p. 27)
El análisis normativo intenta proponer cuál debería ser la forma de razonamiento jurídico apropiado, en lugar de explicar qué es lo habría que hacer en la práctica para conseguir tales cambios. Algunos críticos de Calabresi han señalado que el análisis normativo pudiera desconocer el funcionamiento real del Derecho al basarse en una posición teórica matizada por una posición política (Hylton, 2005, p. 93-95).
Gary Becker, por su parte, contribuye con la segunda etapa del análisis económico de Derecho al proporcionar las bases para el análisis económico de las normas jurídicas penales y su repercusión en la prevención general y especial de las conductas indeseadas. La importancia de su estudio radica en la explicación proporcionada en relación con el comportamiento no relacionado con el mercado, sin abandonar el supuesto de la racionalidad de las personas en esas esferas de la vida humana, entendiendo a éstas como maximizadoras de su utilidad también en campos no relacionados con el mercado. (Morales de Setien Ravina, Op. cit., p. 31).
Esta segunda etapa del análisis económico del Derecho es influenciada de forma determinante desde la perspectiva del Derecho por Richard Posner, quien intentó explicar a partir de la eficiencia el comportamiento humano y la incidencia de las normas jurídicas en éste. La tendencia de Posner está fundamentada básicamente en el análisis económico positivo del Derecho, que pretende explicar las interacciones reales entre sujetos y normas, sin supuestas pretensiones normativas.
Para Posner, la eficiencia explica las decisiones de los jueces en un número importante de casos, lo cual se constituye en el aspecto central del Derecho de creación judicial según el common law anglosajón. Las decisiones judiciales en asuntos relacionados con el desarrollo del Derecho de los contratos, de la propiedad y de la responsabilidad extracontractual, con base en decisiones amparadas en criterios de eficiencia ha facilitado una adecuada interrelación entre las expectativas sociales y las decisiones jurídicas, observando el rol del legislador en esta relación entre usuarios del Derecho y órganos ante los cuales se solucionan de manera decisoria los conflictos. Sobre el particular, estimamos que una labor debidamente ejecutada por el legislador al momento de configurar leyes deberá producir resultados favorables con base en criterios de eficiencia y racionalidad en las expectativas, por lo que no debe ser excluida tal alternativa, especialmente desde la perspectiva del Derecho continental europeo imperante en sistemas jurídicos como el venezolano. Esta alternativa siempre podría ser matizada por la participación supletoria del órgano jurisdiccional ante las omisiones legislativas (Urosa Maggi, 2011), tal como lo contempla en Venezuela, por ejemplo, la Constitución Bolivariana en el Artículo 336, numeral 7, al establecer entre las atribuciones de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del poder legislativo municipal, estadal o nacional cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitución, o las haya dictado en forma incompleta; y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su corrección. Tal mecanismo previsto en legislaciones basadas en el sistema continental europeo, permiten asegurar en principio la adopción de medidas con base en la eficiencia y racionalidad para promover la maximización de la utilidad mediante la adopción de normas correctivas de situaciones inadecuadas en una sociedad en particular, siempre bajo los límites establecidos en la Constitución.
El mecanismo correctivo de tales situaciones omisivas por parte del legislador permite establecer un paralelismo limitado con las medidas correctivas adoptadas de forma extensa por los cuerpos jurisdiccionales bajo el sistema de common law anglosajón. Sin embargo, somos de la opinión que no debemos incurrir en el error de asumir que la eficiencia y el desarrollo son exclusivamente el producto del sistema de common law anglosajón y el desarrollo judicial del Derecho según la metodología de la revisión caso por caso de las controversias suscitadas entre las partes, ni que la intervención legislativa mediante el proceso de creación de las leyes está impedido de considerar la eficiencia y la racionalidad de las decisiones como una referencia determinante para la obtención de un régimen normativo adecuado a favor del desarrollo integral de una sociedad.
El análisis económico del Derecho ha llegado a contemplar las normas de manera limitada, es decir, como precios y factores ajenos exógenos al sujeto, no internalizados en sus sistemas de preferencias. Tales planteamientos han promovido nuevas tendencias del análisis económico, que consideran las normas jurídicas como una categoría de las numerosas normas sociales que rigen la conducta del individuo. Entonces, mientras la teoría del Derecho tradicional se basó en la idea de que los individuos razonables socializan mediante normas y comunicaciones de la comunidad y que se comportan de acuerdo a esas reglas, el análisis económico del Derecho se ha basado exclusivamente en el modelo de la elección racional del sujeto, planteamiento éste que a decir de algunos ha ignorado el rol asumido por las normas sociales en el comportamiento individual, “Es decir, la incorporación del modelo de las normas sociales al análisis económico del Derecho permitiría reconciliar este tipo de análisis con la creencia y la verificación empírica de que las normas sociales condicionarán en gran medida el comportamiento de los individuos y en parte contribuyen a fundamentar una racionalidad contingente y no abstracta como la que supone el modelo económico clásico”. (Morales de Setien Ravina, Op. cit., p.41).
De allí que surjan planteamientos teóricos como los formulados por los promotores de la economía de la conducta, que toman en consideración aspectos psicológicos en la formulación de una ciencia del Derecho y el comportamiento (Korobkin y Ulen, 2000, p. 1970).
En resumen, el análisis económico del Derecho como tendencia de relación entre el Derecho y la economía se basa en tres postulados esenciales, a saber:
A. Racionalidad.
La racionalidad, aplicada en el supuesto que las preferencias de los individuos tienden a ser (i) completas porque las conoce, teniendo la oportunidad de ordenarlas estableciendo criterios de indiferencia entre una y otras. (ii) caracterizadas por una transitividad o secuencia lógica entre las alternativas disponibles, y (iii) una continuidad que conlleva superioridad entre las mismas. La noción de racionalidad proviene desde Max Weber y Adam Smith, pero la misma no debe limitarse a una versión utilitaria de la racionalidad, sino más bien a una racionalidad ordinaria explicada en la Riqueza de las Naciones en su teoría de los sentimientos morales mediante el ejemplo del “espectador imparcial”. Éste es el individuo que estaría por hipótesis en situación de poner entre paréntesis sus pasiones y sus intereses y apelar solamente a su “buen sentido”, es decir, aquel que actúe según la “racionalidad ordinaria” (Boudon, 2010, p. 88).
B. Eficiencia.
La eficiencia, según la economía clásica, es el principal instrumento para evaluar y comparar las decisiones económicas. La eficiencia produce eventualmente el nivel máximo posible de beneficio por lo que en ese nivel se realiza la actividad con el menor costo. De allí, se refiere a la eficiencia del Pareto, con el fin de determinar combinacionesde variables o recursos eficientes u óptimos.
La eficiencia pudiese estar en contraposicióncon la noción de la justicia, en la medida que la eficiencia no esté apegada a un criterio moral. Sin embargo, la adecuada asignación de bienes y servicios de manera que se maximice su utilidad deberá tender a promover la justicia y en consecuencia, criterios morales respetados en una sociedad.
C. Normas jurídicas como precios.
Según el análisis económico del Derecho, los precios que establecen las normas equivalen a sanciones penales, multas, indemnizaciones con una connotación negativa, que pueden ser asimilables a precios. Por argumento en contrario, en sentido positivo, las normas como precios, equivalen a incentivos aplicados mediante subsidio o beneficios a favor de los actores en sociedad. En consecuencia, las normas se constituyen en factores promotores o atenuantes para la determinación de preferencias asumidas por dichos actores.
Entendemos que el análisis económico del Derecho se deslastra de una concepción formalista del Derecho, mediante el establecimiento de una interrelación racional entre la economía y el Derecho tomando en consideración variables económicas como fundamento de tal interrelación. Sin embargo, estimamos que dicha aproximación de la economía a través del Derecho no sería completa si además de considerar la racionalidad, la eficiencia y los incentivos y sanciones propuestos a través de las normas no se proporciona certeza o certidumbre a los actores de una sociedad, mediante las acciones institucionales promovidas por el Estado. Entonces, en la medida en que las acciones de racionalidad y eficiencia sean adoptadas en un contexto de certeza o certidumbre, los criterios de justicia y moralidad tenderán a estar alineados con la eficiencia y en consecuencia a favor del mayor beneficio o utilidad de los ciudadanos en la sociedad en que se desenvuelvan.
Los principios antes señalados, en consecuencia, serían aplicables a todo tipo de área de actividad, no circunscritos necesariamente al mercado.
Esa noción de certeza o certidumbre se constituye en un elemento determinado según el ámbito socio-político en el que la sociedad opera. Por ello, el contexto político, aunado a los criterios morales o de justicia imperantes en una sociedad, contribuye a completar las variables socio-económicas sobra las cuales incide el Derecho.
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*El autor es Doctor en Ciencias, Mención Derecho, de la Universidad Central de Venezuela, con Maestrías en Economía Aplicada a Banca de Desarrollo y en Asuntos Legales Internacionales, con concentración en Banca y Comercio Internacional, The American University, Washington, D.C., Abogado de la Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela.
*Civitas es una plataforma establecida para explorar la influencia de los asuntos de índole jurídica y económica en la sociedad, así como sus implicaciones en la adopción de políticas públicas.