By Fred Aarons[1]
Miembro Principal
AARONS & ASOCIADOS, ABOGADOS
Desde la entrada en vigencia de la Ley de Arbitraje Comercial1, la institución del arbitraje ha sido utilizada progresivamente en mayor medida por los diferentes actores participes de la actividad comercial. Si tomamos en cuenta el tamaño de la economía nacional, aún cuando sigue siendo limitado su uso, diferentes sectores económicos han recurrido a los medios alternativos de solución de controversias para resolver las disputas suscitadas en relación con las diversas transacciones comerciales en las que se involucran, como parte de las actividades económicas que desarrollan. Las transacciones financieras no están exceptuadas de semejante tendencia. Por el contrario, en la medida que la actividad financiera tiende a expandirse entre la población, como consecuencia del mayor acceso que ésta tiene a los diversos productos financieros disponibles en el mercado hoy en día, ha habido una inclinación de atender mediante la institución del arbitraje las controversias suscitadas entre las partes contratantes. La noción de actividad financiera es amplia y conlleva diversas consecuencias, tanto en lo que se refiere a los productos disponibles, como a las modalidades de contratación, y a las maneras de alcanzar soluciones relativas a las controversias suscitadas entre las partes contratantes. Todos estos factores son relevantes e inciden en la efectiva aplicación de medios alternativos de solución de controversias para las transacciones financieras.
El análisis que presentamos a continuación tiene como intención (i) esbozar de manera general el alcance de las transacciones financieras, (ii) formular consideraciones sobre las modalidades de contratación usualmente aplicables para documentar estas transacciones, así como sus efectos sobre la forma de manifestar la voluntad para someter la controversia a arbitraje, (iii) plantear las maneras en que las distintas actividades financieras se interrelacionan con los mecanismos alternativos de solución de controversias y (iv) las nuevas tendencias para la solución de controversias relativas a transacciones financieras.
LAS TRANSACCIONES FINANCIERAS
Según indicamos previamente, las transacciones financieras se refieren en sentido amplio a la actividad que ejecuta el sector financiero, la cual comprende la intermediación de manera regular, al captar recursos del público para obtener fondos a través de depósitos o cualquier otra forma de captación, a fin de utilizar dichos recursos en operaciones de crédito e inversión financiera.
El sector financiero en sentido amplio está integrado por las entidades bancarias, las sociedades de valores y las empresas de seguros, según se establece en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Sistema Financiero. En el caso particular de Venezuela, se debe entender por instituciones financieras aquellas entidades o formas de organización colectivas o individuales, de carácter público, privado y cualquier otra forma de organización que operan en el sector bancario, el sector asegurador, el mercado de valores y cualquier otro sector o grupo de instituciones financieras que a juicio del órgano rector deba formar parte de este sistema. También deben incluirse a las personas naturales y jurídicas de las instituciones financieras que integran el mismo.2
La noción de instituciones financieras antes transcrita, aunque novedosa para el entorno venezolano, puesto que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional, había una tendencia a identificar a las instituciones financieras como aquellas que estuvieran vinculadas directamente con la actividad bancaria, ha estado plenamente arraigada en otras jurisdicciones de manera amplia. Como evidencia de tal aseveración encontramos a las diferentes versiones de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que precedieron a la vigente Ley de Instituciones del Sector Bancario. Tal delimitación conceptual no se compadecía con la tendencia generalmente aceptada a nivel internacional, según la cual las entidades bancarias, las empresas de seguro y las instituciones vinculadas con el mercado de valores son parte integrante del sector financiero en sentido amplio.
En virtud de lo antes planteado, al hacer referencia a las transacciones financieras, estamos enfocando nuestra atención en aquellas transacciones ejecutadas por todas aquellas instituciones que conforman el sector financiero.
Entonces, ¿cuáles son las características de las transacciones financieras?
Las transacciones financieras se caracterizan por dos elementos fundamentales, a saber: (i) la posición dominante de la entidad financiera; y (ii) por estar documentadas principalmente mediante contratos de adhesión, según los cuales la redacción de sus cláusulas corresponde a una sola de las partes, mientras que la otra se limita a aceptarlas o rechazarlas, sin poder modificarlas.
En cuanto a la posición dominante de las entidades financieras, la misma queda determinada fundamentalmente por el poder económico de la mismas al momento de contratar con usuarios y clientes. Al efecto, recordemos que las transacciones financieras son ejecutadas de forma masiva, reiterada, y según contratos que se caracterizan por ser de adhesión, es decir, que tienen forma común independientemente de las contrapartes contratantes, por lo que siguen pautas comunes en cuanto a los términos y condiciones negociales, ante los cuales el usuario o cliente financiero tiene limitada capacidad de negociación, puesto que éstos vienen predeterminados en buena medida por las instituciones financieras.
LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
Raymond Salleilles empleó por primera vez la expresión “contrat d’ adhesión”, caracterizándolo como aquel en el que hay un predominio de una sola parte, que obra como una voluntad unilateral, que dicta su ley a una colectividad indeterminada y que espera la adhesión de aquellos que querrán aceptar la ley del contrato.3 En los contratos de adhesión las cláusulas son previamente determinadas por uno solo de los contratantes, de modo que el otro contratante no tiene el poder de introducirle modificaciones y, si no quiere aceptarlas, debe renunciar a celebrar el contrato. Los elementos que suelen caracterizar el contrato de adhesión son (i) que exista una oferta de carácter permanente hecha a persona indeterminada; (ii) que el contrato está por lo general pre- redactado en un documento impreso, de modo que los destinatarios se limitan a dar su adhesión al contrato4. Somos de la opinión que aún cuando el objeto de la oferta puede consistir en un servicio de utilidad pública que el oferente suministra en una situación de monopolio legal o de hecho, como lo refiere Melich Orsini, el objeto de la oferta pudiera consistir también en otro tipo de oferta, como la de productos y servicios financieros distribuidos de forma masiva en el mercado.
Para que alguien pueda adherir debe haber primero una oferta predispuesta y ella debe contener los antecedentes constitutivos del contrato, estar pre- redactada para una generalidad de sujetos, y sin posibilidad de discutirlas en forma particularizada.
En la adhesión hay voluntad de realización, de producción de efectos, pero no hay libertad de configuración del contenido por parte del adherente, que debe tomar o dejar las cláusulas pre-redactadas sin poder modificarlas. En la mayoría de los casos las entidades financieras lanzan formularios al mercado sin que ello signifique una oferta, sino una invitación a ofertar no vinculante. Es decir, cuando el cliente los llena y firma el formulario se configura su oferta hacia la entidad predisponente. Los contratos de adhesión ejecutados por las entidades financieras son también conocidos en su generalidad como contratos de consumidores.
LA CLÁUSULA ARBITRAL Y LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN
La característica fundamental de este tipo de contrato, como lo expresa el Dr. José Melich Orsini5, “es la falta total de negociaciones o conversaciones preliminares y la imposición del contenido contractual, lo cual implica una situación de disparidad económica y de inferioridad psíquica en uno de los contratantes”. Teniendo presente que los contratos de consumidores son un tipo de contratos de adhesión, resulta poco probable que se cumpla el presupuesto esencial del arbitraje privado en materia de consentimiento libremente manifestado. Existe entonces, en lugar de un proceso de oferta y aceptación o de negociación realizada caso por caso, la celebración a base de ofertas uniformes, según un modelo fijado de antemano, dirigidas a todas las personas a las que pueda interesar el bien o servicio ofrecido. En consecuencia, es necesario que la autonomía de la voluntad de las partes quede manifestada mediante el otorgamiento del consentimiento expreso de someter las controversias derivadas de dicho contrato a arbitraje.
Entendida como pilar básico de la institución de arbitraje, la manifestación de la voluntad de las partes debe quedar claramente expresada. En tal sentido, el artículo 6° de la Ley de Arbitraje Comercial6 establece lo siguiente:
“Artículo 6. El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito en cualquier documento o conjunto de documentos que dejen constancia de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula arbitral, constituirá un acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
En los contratos de adhesión y en los contratos normalizados, la manifestación de voluntad de someter el contrato a arbitraje deberá hacerse en forma expresa e independiente”.
La norma en referencia confirma de manera fehaciente que el acuerdo de arbitraje debe constar por escrito. Es decir, se requiere una manifestación de voluntad expresa de someter a arbitraje la controversia que involucra a las partes contratantes. Resaltante es que no sea suficiente que conste por escrito, sino también se requiere que dicha manifestación de cláusula arbitral forme de alguna manera parte del contrato en cuestión. De manera particular, se enfatiza que en los contratos de adhesión debe haber una manifestación independiente, además de expresa.
Entonces, el acuerdo de arbitraje en los contratos de adhesión lejos de estar prohibido puede ser realizado de manera independiente, siempre que ambas partes otorguen de manera válida su consentimiento para dicho acuerdo. En tales casos, el acuerdo de arbitraje debe constar en documento separado.
La voluntad de las partes de celebrar un acuerdo de arbitraje debe ser expresa, todo ello con el propósito de evitar en lo posible abusos en los contratos de adhesión por la parte económicamente dominante, o que la parte sorprenda en su buena fe a la otra.
A modo de comparación, podemos considerar el tratamiento aplicable según la Ley General de Arbitraje del Perú a los contratos de adhesión y la cláusula arbitral cuando se establece que los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en Cláusulas Generales de Contratación, las cuales son muy usuales en materia financiera, o contratos de adhesión, serán exigibles entre las partes, en tanto dichos convenios hayan sido conocidos o hayan sido conocibles por la contraparte usando la diligencia debida. En tal sentido, se presumirá, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral era conocible si se cumple alguno de los siguientes supuestos: (i) fue puesto a conocimiento del público, mediante adecuada publicidad; (ii) si las condiciones generales que incluyen el convenio arbitral se hayan insertas en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está firmado por ambas partes;
(iii) si las condiciones generales, a pesar de no estar reproducidas en el cuerpo del contrato principal, están reproducidas en el reservo del documento y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y este es por escrito y firmado por la otra parte; (iii) si el convenio arbitral se encuentra incluido en condiciones estándares separadas del documento principal, pero se hace referencia en el cuerpo del contrato principal a la existencia del arbitraje y éste es por escrito y firmado por la otra parte. Si se estableciera que el convenio arbitral no fue conocido o conocible por la contraparte al momento de la celebración del contrato, el estipulante del convenio arbitral no podrá exigir su aplicación, salvo que posteriormente su contraparte lo acepte expresamente y por escrito. No obstante, la contraparte si podrá exigir la aplicación de dicho convenio arbitral, así este no hubiera sido inicialmente conocido o conocible.7
En el caso de Venezuela, la Ley de Arbitraje Comercial establece un régimen de excepción, susceptible de interpretación restrictiva, según el cual se establecen las condiciones expresas requeridas para que la cláusula arbitral sea válida en relación con controversias suscitadas en contratos de adhesión. Tales requisitos están referidos a que la manifestación de voluntad para someter una controversia a arbitraje deberá hacerse en forma expresa e independiente. Es indudable que la normativa peruana establece supuestos que facilitan determinar la voluntad del usuario en el contrato de adhesión con el fin de evidenciar la validez de la cláusula arbitral. Nótese que aún cuando en Venezuela se requiere que las ofertas públicas de productos y servicios sean objeto de publicidad, y que el usuario bancario deje constancia escrita de que ha tenido oportunidad de leer el contrato de bancario de que se trate con antelación a su suscripción8, ello no convalida, según nuestra opinión, la validez de una cláusula arbitral en un contrato de adhesión que no haya sido suscrita de forma expresa e independiente. Es decir, el criterio formalista se impone en Venezuela sobre el particular, independientemente de las evidencias que pudieran surgir para determinar la validez de la cláusula arbitral, según el tratamiento aplicable en el Perú, que a nuestro modo de ver es más práctico y proclive a proteger a la institución del arbitraje.
LA ACTIVIDAD BANCARIA Y LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Las entidades bancarias realizan diversas operaciones de crédito, pero en definitiva, todas ellas se condensan en el siguiente esquema: recoger dinero y proporcionar dinero. Tanto para recoger dinero, como para entregarlo, realizan contratos en serie, actos en masa.9 Entre las transacciones bancarias debemos distinguir operaciones bancarias al consumo o de banca minorista y operaciones bancarias corporativas o para empresas. El elemento diferenciador fundamental radica en el carácter de la persona contraparte de la institución bancaria. Cuando se trata de operaciones de consumo o de banca minorista usualmente el usuario bancario es una persona natural, mientras que cuando hablamos de operaciones bancarias corporativas la contraparte contractual es una empresa, independientemente de la capacidad económica de ésta. Caracterización aparte merecen las actividades microfinancieras, las cuales están ubicadas en un segmento perfectamente diferenciado de los segmentos que nos ocupan, puesto que la modalidad de crédito tiende a atender a un grupo económico que realiza una actividad económica independiente de manera incipiente con el fin de integrar progresivamente a sus actores en la economía formal de un país.
La distinción en materia contractual entre actividades de banca minorista y actividades de banca corporativa radica en que en las operaciones bancarias corporativas o para empresas la noción del contrato de adhesión pudiera ser desvirtuada según la capacidad económica y transaccional del cliente o usuario bancario. Tal circunstancia es puesta de manifiesto cuando la entidad bancaria contrata con una empresa multinacional, por ejemplo. Otro tanto ocurre cuando la entidad bancaria realiza transacciones con empresas locales que tienen una capacidad económica suficiente para establecer negociaciones contractuales que puedan derivar en modificaciones sustanciales de los términos y condiciones pactados para la concreción del negocio jurídico propuesto entre las partes.
Entonces, tratándose de una diferenciación establecida con base en el carácter de persona natural o jurídica de la parte contratante con la entidad bancaria, el tipo de prestación bancaria pasa a un segundo plano para los efectos que nos interesan a la luz de la solución alterna de controversias. Debemos considerar que los contratos suscritos para las transacciones de banca minorista tienen a personas naturales como contraparte de las entidades bancarias, con limitada capacidad de negociación con éstas. En estos casos, los contratos de adhesión son el mecanismo idóneo para vincular a las partes en virtud del carácter masivo de los servicios bancarios prestados al público. De ahí que no se espere que la cláusula arbitral sea utilizada ampliamente en este tipo de contratos, salvo que la entidad bancaria prevea anticipadamente la aplicación de todos los requisitos establecidos en el artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comercial ya citado. Aún así, la cuantía de los asuntos objeto de controversia, individualmente considerado, no alcanza en la mayoría de los casos a ser significativa para ser resuelta por vía arbitral. Ante tal circunstancia, se han propuesto alternativas que representan una mixtura o una novedad para procurar la solución de controversias mediante el uso de mecanismos alternos.
Un ejemplo significativo ha sido la aplicación desde el año 2003 de la figura del defensor del Cliente Financiero en el Perú. La Oficina del Defensor del Cliente Financiero en el Perú fue creada como una instancia que busca prevenir y resolver los conflictos que puedan suscitarse entre clientes y entidades prestadoras de servicios financieros. La figura del Defensor del Cliente Financiero ha venido, ya por varios años, funcionando con éxito en varios países, entre los que se encuentran Inglaterra, Canadá y Australia, con un esquema muy similar al aplicado en el Perú.
La misión del Defensor del Cliente Financiero es defender de manera objetiva los derechos del cliente financiero al prevenir, mediar o resolver conflictos entre entidades financieras y sus clientes de manera ágil, técnica y gratuita.10 Por otra parte, en el Perú la Superintendencia de Banca y Seguros tiene la facultad de promover la constitución de tribunales arbitrales para resolver las controversias que surjan entre las empresas del Sistema Financiero y de Seguros, y entre éstas y sus clientes.11
En la República de Panamá, el arbitraje de servicios bancarios ha sido instituido como método alterno de solución de las controversias surgidas entre las entidades bancarias y consumidores bancarios. Más aún, la Superintendencia Bancaria está facultada para arbitrar en los conflictos entre bancos y consumidores bancarios cuando las partes lo sometan a su competencia, con plena facultad para dirimir dichos conflictos.12
Por otra parte, la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros de México dispone que la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros está facultada para actuar como conciliador entre las instituciones financieras y los usuarios, con el objeto de proteger los intereses de estos últimos.13
En Venezuela, el Defensor del Cliente y Usuario Bancario es el encargado de tramitar y resolver los reclamos de los usuarios y clientes bancarios14. Sin embargo, no es obligatorio que el usuario bancario acuda al defensor del cliente y usuario bancario previa la presentación de la demanda ante la justicia ordinaria.
El Defensor del Cliente y Usuario Bancario está supuesto a ser independiente, reporta a la Junta Directiva de las instituciones bancarias, sin poder ejercer otro cargo, y es designado por un período de cinco (5) años. Es responsable de establecer un reglamento que regulará sus actividades, dentro del cual se incluirá el procedimiento para la tramitación de los reclamos sometidos a su conocimiento. Es responsable de sustanciar la tramitación de los reclamos formulados por los clientes.
Sus decisiones sobre los reclamos considerados son de carácter vinculante para la institución bancaria y deberán ser dictadas en el plazo de veinte días continuos, y sirven de referencia para establecer criterios generales para la toma de decisiones. Asimismo, es responsable de formular recomendaciones para mejorar la correcta prestación del servicio, la seguridad y la confianza.
El Defensor del Cliente y Usuario Bancario representa en la práctica un mecanismo arbitral para la institución bancaria, mientras que reviste las consecuencias de una mediación para el cliente y usuario, puesto que éste puede acudir a la instancia establecida por la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario para la atención de reclamos.
En el caso de Venezuela, la figura del Defensor del Cliente y Usuario Bancario regulado en las Normas Relativas a la Protección de los Usuarios de los Servicios Financieros difiere de la figura del Ombudsman bancario promovido por las entidades bancarias en las décadas correspondientes a los años ochenta y noventa del siglo pasado. Las decisiones de éste no revestían carácter vinculante para las partes involucradas en la controversia, llegando a producirse situaciones reiteradas en las que las entidades bancarias podían rechazar la decisión dictada por el funcionario designado por ellas para la solución de controversias contractuales en materia bancaria. Como ya hemos señalado, en el caso de las decisiones dictadas por el Defensor del Cliente y Usuario Bancario, éstas son vinculantes para la entidad bancaria, con el fin de promover un mecanismo efectivo y creíble para el usuario y cliente bancario.
No hay prohibición de someter al Defensor del Cliente y Usuario Bancario una controversia relativa a una transacción bancaria corporativa. No obstante, la mayoría de los casos sometidos a su decisión versan sobre transacciones bancarias minoristas.
En el caso de las transacciones producto de operaciones bancarias corporativas, la tendencia es estipular términos y condiciones entre las partes contratantes que sean el resultado de la negociación de los mismos. En consecuencia, el uso de contratos de adhesión sería menos frecuente, por lo que los requisitos establecidos en el primer aparte del artículo 6 de la Ley de Arbitraje Comercial no serían de aplicación necesaria. Sin embargo, las partes contratantes deben asegurar que hayan suficientes evidencias para demostrar que los términos y condiciones pactados han sido resultado de una negociación auténtica, y no como consecuencia de la imposición de un contrato de adhesión por parte de la entidad bancaria contraria. De lo contrario, la manifestación de voluntad vinculada con la cláusula arbitral podría ser susceptible de nulidad por haberse obviado las disposiciones establecidas en la disposición normativa antes citada.
Quizás, una de las excepciones más relevantes en materia contractual bancaria se refiere a las actividades de fideicomiso. Independientemente de que éstas sean ejecutadas con una personal natural, por tratarse de una transacción puntual en función de las necesidades particulares del usuario, no estarían sometidas a un contrato de adhesión, sino más bien a términos y condiciones negociados y estipulados en función de los requerimientos particulares del fideicomitente o beneficiario.
Por último, mención aparte merece la circunstancia de que la actividad bancaria haya sido declarada servicio público.15 Aún cuando la actividad bancaria es preceptuada formalmente como un servicio público, estimamos que ello no impide en modo alguno el sometimiento voluntario a arbitraje de controversias suscitadas en el seno del sector bancario, y entre éste y sus usuarios y clientes, puesto que se trata de actividades estrictamente de índole comercial, en donde tanto los operadores del sector bancario público y privado no actúan investidos de ningún poder exorbitante. Por el contrario, son prestadores de un servicio financiero en un contexto económico ordinario. Tanto las entidades bancarias del sector público como del privado realizan sus operaciones al amparo de la autorización previa para realizar actividades de intermediación o de servicios auxiliares, otorgada por la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario. No obstante, sin perjuicio de las consideraciones aquí formuladas, consideramos que se trata de una indebida interpretación conceptual regular a la actividad bancaria como un servicio público, puesto que, entre otras circunstancias, la misma no se compadece con las características propias del servicio público, como son (i) la obligatoriedad en la prestación del servicio, (ii) la igualdad en el servicio prestado y (iii) la existencia de una tarifa compensatoria por la recepción del servicio en cuestión.
LA ACTIVIDAD BURSÁTIL Y LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Desde el año 2003 ha prevalecido un régimen de control de cambio rígido prolongado en el tiempo que ha desvirtuado elementos de oferta y demanda, con mecanismos poco ortodoxos para la tramitación de transacciones con valores implícitos que han pretendido suplir deficiencias, limitaciones e imperfecciones regulatorias. La falta de elementos de transparencia ha sido caracterizada por diversos mecanismos utilizados para la realización de operaciones con valores implícitos, como por ejemplo el uso en su momento de operaciones con títulos de la hoy empresa estatizada, CANTV, o con títulos ADRs, o con la permuta de títulos valores.
De allí que haya habido una notable falta de liquidez transaccional en medio de una reducción importante en los niveles de producción. Así mismo, la ausencia en ciertos casos de activos subyacentes en la ejecución de operaciones transables, y la falsa creencia de que todos y cada uno de los ejecutores del mercado hacían operaciones de forma legítima y transparente, condujo a la terminación del llamado “mercado permuta”. La falta de reglas claras, la interpretación subjetiva de normas y regulaciones, la ausencia de parámetros idóneos de funcionalidad, la necesidad de promover alternativas de acceso a divisas y a instrumentos de inversión atractivos, la existencia de distorsiones especulativas, la limitada disponibilidad de activos subyacentes para la ejecución de transacciones legítimas, y la falta de supervisión regulatoria puntual fueron factores determinantes para generar la actual crisis que hace prácticamente inexistente el mercado de valores en Venezuela.
Hoy en día, el mercado de valores está sometido a barreras regulatorias impuestas a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Mercado de Valores.
El objetivo de la Ley de Mercado de Valores es regular el mercado de valores integrado por las personas naturales y jurídicas que participan de forma directa o indirecta en los procesos de emisión, custodia, inversión, intermediación de títulos valores, así como sus actividades conexas o relacionadas y establece sus principios de organización y funcionamiento.
Se entenderá por valores, los instrumentos financieros que representen derechos de propiedad o de crédito sobre el capital de una sociedad mercantil, emitidos a corto, mediano y largo plazo, y en masa, que posean iguales características y otorguen los mismos derechos dentro de su clase. La Superintendencia Nacional de Valores, en caso de duda, determinará cuáles son los valores regulados por la ley.
Se consideran también valores los instrumentos derivativos, los distintos tipos de instrumentos o valores que representen un derecho de opción para la compra o venta de valores, así como los contratos a futuro sobre valores, en donde las partes se obligan a comprar o vender una determinada cantidad de valores a un precio y a una fecha predeterminada, y en general cualquier otro tipo de instrumento cuyo valor esté determinado y fijado por referencia al valor de otros activos o conjunto de ellos. También están sometidos al control de la Superintendencia Nacional de Valores los valores representativos de derechos de propiedad, garantías y cualesquiera otros derechos o contratos sobre productos o insumos agrícolas.
La premisa inicial a tomar en consideración consiste en que a partir del 17 de agosto de 2010 se crea un “mercado de valores” en el contexto de un sistema financiero nacional integrado según la ley Orgánica del Sistema Financiero Nacional por un órgano supra regulador para los tres sectores de la actividad financiera, a saber: (i) la actividad aseguradora; (ii) la actividad bancaria; y (iii) las actividades del mercado de valores.
Independientemente de lo dispuesto en la Ley de Arbitraje Comercial, la Ley de Mercado de Valores16 contempla un esquema de arbitraje institucional, especial para las operaciones del mercado de valores. En particular, el artículo 37 de la norma en comento establece lo siguiente:
“Artículo 37.- Arbitraje. Las disputas que pudieran surgir entre los inversores y los emisores, intermediarios o cualesquiera otros participantes del mercado, se resolverán por el procedimiento de arbitraje que establezca la Superintendencia Nacional de Valores en las normas que dicte al efecto”.
A estos efectos, la Superintendencia Nacional de Valores deberá mantener una comisión de arbitraje y un registro de profesionales del derecho, a los fines de que actúen en los procesos de arbitrajes en que sean requeridos por las partes, así como por el ente de supervisión.
Con las disposiciones arbitrales contenidas en el artículo 37 ejusdem se pretende establecer un mecanismo aparentemente asimilable al procedimiento establecido por la National Association of Securities Dealers (“NASD”) por intermedio de una corporación establecida para dirimir la resolución de controversias. La NASD es la proveedora más grande de servicios financieros regulados en los Estados Unidos de América. De hecho, todas las empresas corredoras de valores son miembros de esta organización sin fines de lucro. La NASD registra firmas que están afiliadas, establece reglas para gobernar su conducta, verifica el cumplimiento de la normativa vigente e impone sanciones.17
Es criticable, según nuestro entendimiento, que la Superintendencia Nacional de Valores se constituya en el ente que determine de forma unilateral el procedimiento de arbitraje aplicable para las transacciones que se efectúen en el mercado de valores, mediante normas que dicte al efecto.
A modo de comparación, la legislación argentina al establecer el Régimen de Transparencia de la Oferta Pública,18 requiere que las bolsas de comercio autorizadas a cotizar valores negociables y los mercados de valores adheridos a ellas, deberán crear en su ámbito un tribunal arbitral permanente al cual quedarán sometidos en forma obligatoria las entidades cuyas acciones, valores negociables, contratos a término y de futuros y opciones coticen o se negocien dentro de su ámbito, en sus relaciones con los accionistas e inversores. Más aún, por disposición legal se establece un sistema de arbitraje obligatorio para los emisores y optativo para los inversores, que constituirá un elemento fundamental para otorgar al mercado la confianza de un sistema que garantiza la aplicabilidad de la ley y la seguridad jurídica de los inversores argentinos. Como observamos, las disposiciones aplicables en Venezuela tienen cierto antecedente en las disposiciones antes citadas, aplicables en la Argentina. En contraposición, la normativa peruana aplicable a la solución de conflictos en el mercado de valores, otorga a los inversionistas el derecho, más no la obligación, de someter a arbitraje cualquier disputa que tuvieran con los participantes en el mercado de valores, por lo que el procedimiento de elección del o los árbitros podrá ser acordado libremente por las partes, una vez que el inversionista haya optado por someter la disputa a arbitraje.19
LAS ACTIVIDADES DE SEGURO Y LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
En Venezuela, el contrato de seguro es aquél en virtud del cual una empresa de seguros, a cambio de una prima, asume las consecuencias de riesgos ajenos, que no se produzcan por acontecimientos que dependan enteramente de la voluntad del beneficiario, comprometiéndose a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al tomador, al asegurado o al beneficiario, o a pagar un capital, una renta u otras prestaciones convenidas, todo subordinado a la ocurrencia de un evento denominado siniestro, cubierto por una póliza20.
Según el artículo 6 de la Ley del Contrato de Seguro21, el seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio, de buena fe y de ejecución sucesiva.
Nótese que en la referida ley no se caracteriza al contrato de seguro como un contrato de adhesión. Si se hiciera una interpretación contextual de las normas
– La Ley de Arbitraje Comercial y la Ley del Contrato de Seguro -, la cláusula arbitral en el contrato de seguro no requeriría ser el resultado de una manifestación expresa e independiente, aplicable a los contratos de adhesión.
Dado que el articulado de la póliza de seguro es aprobado previamente por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora y que es un documento redactado por el asegurador, que la otra parte debe aceptar en su totalidad o rechazar, en principio se trataría de un contrato de adhesión, según lo refiere igualmente Acedo Sucre.22 Sin embargo, estimamos determinante considerar las circunstancias en las que un contrato de seguro haya sido pactado por un asegurado, con el fin de determinar si el mismo ha sido resultado de la negociación de sus términos y condiciones, o si ha sido el resultado de la imposición de los términos y condiciones por parte del asegurador, sin la posibilidad que el asegurado los alterase. En función de tales circunstancias, se podría determinar si estamos en presencia de un contrato de adhesión y si de haberse pactado una cláusula arbitral ésta debe ser el resultado de una manifestación expresa e independiente. En tal sentido, es necesario considerar como referencia la definición de contrato de adhesión inserta en el artículo 70 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, según la cual:
“Artículo 70. Se entenderá como contrato de adhesión, a los efectos de esta ley, los contratos tipos o aquellos cuyas cláusulas han sido aprobadas por la autoridad competente por la materia o establecidas unilateralmente por la proveedora o el proveedor de bienes y servicios, sin que las personas puedan discutir o modificar su contenido al momento de contratar.23
En cuanto a los mecanismos de promoción de medios alternativos de solución de controversias en el sector seguros, el artículo 133 de la Ley de la Actividad Aseguradora establece en materia de Conciliación y el Arbitraje, lo siguiente:
“Artículo 133. El o la Superintendente de la Actividad Aseguradora podrá actuar como conciliador o árbitro arbitrador en aquellos casos de conflicto entre los sujetos regulados por la presente Ley y los tomadores, asegurados o beneficiarios del seguro o contratantes de planes o servicios de salud, de conformidad con las normas previstas en su Reglamento y las normas prudenciales que se dicten al efecto”.
A modo de comparación, en la República del Ecuador, si bien el asegurado o beneficiario puede acudir en juicio verbal sumario ante los jueces competentes o someter sus disputas a arbitraje comercial o mediación, según sea el caso24, el Superintendente del sector asegurador no está investido de facultades para actuar como conciliador o árbitro, tal como ocurre en el caso venezolano.
En el caso argentino, se permite el arbitraje como medio de solución de controversias relativas a transacciones de microseguros, siempre y cuando no se restrinjan los derechos del asegurado.
La tendencia regulatoria en materia de seguros se inclina por considerar al arbitraje y a la conciliación como un instrumento propicio para la solución de controversias suscitadas en el seno del sector asegurador, y entre éste y sus usuarios, ya sea otorgándole facultades conciliadoras y arbitrales a los reguladores del sector o por vía del reconocimiento expreso de tales mecanismos como medios para solucionar las controversias suscitadas.
NUEVAS TENDENCIAS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN TRANSACCIONES FINANCIERAS
Ante la creciente demanda de productos financieros en diferentes latitudes geográficas, promovida por el crecimiento económico en algunos países y por la adopción de políticas sociales en otros, además de los ejemplos ya citados, estimamos que sería de interés para el lector apercibirlo de las nuevas tendencias para promover la solución de controversias relacionadas con transacciones financieras. De manera particular, hacemos referencia a los juzgados arbitrales de resolución de conflictos microfinancieros en Perú, promovidos por International Development Law Organization (“IDLO”), con el fin de proporcionar soluciones legales efectivas y eficientes para las partes, en los casos en los que los microcréditos son de menor cuantía y bajo metodología de crédito individual, así como al Sistema Arbitral de Consumo, que ha sido creado en España, para defender a los consumidores y usuarios, y brindarles un medio efectivo y rápido para dirimir las controversias del mercado, en las que son protagonistas junto a los proveedores de bienes y servicios.
1. Los juzgados arbitrales de resolución de conflictos microfinancieros en Perú.
IDLO es una organización internacional que agrupa gobiernos y entidades multilaterales para la promoción del Estado de Derecho como herramienta en materia de desarrollo.
El acceso a la justicia material en el Perú, al igual que en la gran mayoría de países de América Latina, presenta elevados costos de transacción que en materia de microcrédito imposibilitan (i) a las entidades bancarias y entidades microfinancieras recuperar sus carteras de crédito morosas afectadas por provisiones; (ii) a los microempresarios defenderse judicialmente en caso que se produzcan circunstancias que hayan motivado la falta de pago. Todo ello genera un incremento de la tasa de morosidad y su incobrabilidad por la vía judicial, lo cual impide la disminución de las tasas de interés y representa una limitación para acceder al crédito.25
El microcrédito constituye una de las primeras formas de relación jurídica formal voluntaria para los pobres. Su mal funcionamiento genera pérdidas financieras para la institución bancaria, mientras que el microempresario queda afectado por la imposibilidad de acceder a nuevos créditos. Por otra parte, no se dispone de soluciones legales efectivas y eficientes para que las partes puedan resolver sus controversias ya que los microcréditos son de menor cuantía y otorgados como créditos individuales. El objetivo específico del referido programa coordinado por IDLO consiste en la creación y puesta en funcionamiento del Juzgado Arbitral de Resolución de Conflictos Microfinancieros dentro Consejo Superior de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Huancayo, con el fin de permitir acceso a la justicia por parte de los prestadores de servicios y usuarios del sistema de microcréditos, con el fin de reducir los costos de transacción, eliminar barreras culturales, promover una cultura de cumplimiento y garantizar el acceso a la justicia a los sectores microempresariales, como una herramienta en la lucha contra la pobreza y el fortalecimiento del Estado de Derecho.26
Con la implantación del programa objeto de análisis, se pretende que una institución líder de Huancayo gestione 2.000 causas sin garantía de entre 3.000 Soles y 40.000 Soles, semestrales. Se prevé atender aproximadamente el treinta y cinco por ciento (35%) de las causas durante el primer año, mientras que el resto de dicha demanda se atenderá durante el segundo año, con una reducción nominal de las tarifas en ocho segmentos, mientras se mantiene el derecho de admisión fijo.
La novedad del programa propuesto consiste en la aplicación de la figura del arbitraje bajo una modalidad caracterizada por una demanda expansiva, según la cual los costos por procesos son ajustados en función de una economía de escala. La economía microempresarial representa una oportunidad para la promoción del desarrollo económico sustentable de nuestros países. Por ello, la propuesta desarrollada por IDLO es replicable en otras jurisdicciones, puesto que los antecedentes socio-culturales son similares a lo largo y ancho de América Latina.
Similar aproximación es válida para atender las controversias surgidas con ocasión de la celebración de los contratos de microseguros, puesto que éstos tienen como foco esencial de atención a la misma población microempresarial.
2. El Sistema Arbitral de Consumo en España.
El Sistema Arbitral de Consumo es un método sin formalidades especiales y cuyo sometimiento al mismo se hace de manera voluntaria.
Las Juntas Arbitrales de Consumo tienen como funciones generales la del fomento y formalización de convenios empresariales, y la de actuar de mediador entre los consumidores reclamantes y las empresas o profesionales reclamados. Otras funciones accesorias son, por ejemplo, la confección y actualización del censo de empresas que hayan realizado ofertas públicas de adhesión, y la elaboración de los modelos de convenio arbitral, etc.
La resolución de controversias a través de este procedimiento, es vinculante y ejecutiva para las partes interesadas que han acudido al mismo. A través de la creación de las «Juntas Arbitrales de Consumo» vinculadas a la Administración Pública y al Instituto Nacional del Consumo, se desarrolla el sistema que cuenta con las siguientes características:
- Rapidez, se tramita en tiempo muy corto, máximo 4 meses desde que es designado el Colegio Arbitral;
- Eficacia, porque se resuelve mediante un laudo sin necesidad de tener que recurrir a la vía judicial ordinaria, y no existe límite máximo o mínimo de la cuantía reclamada;
- Voluntariedad, ambas partes se someten libremente al sistema para quedar vinculadas a las resoluciones;
- Ejecutividad, los laudos son de ejecución obligatoria; y
- Economía, ventilar las controversias surgidas entre consumidores y usuarios con proveedores de bienes y servicios es gratuito para las partes, ya que éstas sólo deberán costear determinados supuestos, como en el caso de la práctica de peritajes.
Si la empresa reclamada no está adherida al Sistema Arbitral de Consumo, la Junta Arbitral de Consumo, propondrá que se adhiera al Sistema Arbitral o que acepte el arbitraje para el caso o conflicto concreto. La empresa, si no está adherida al Sistema Arbitral de Consumo, podrá rechazar dicha propuesta, lo que imposibilita el arbitraje de consumo, al ser éste voluntario para las partes.
Existiendo voluntad de ambas partes para resolver el conflicto mediante arbitraje de consumo, la Junta Arbitral designa a un Tribunal compuesto por tres Árbitros, denominado Colegio Arbitral, para resolver el litigio. El primer arbitro representa al consumidor y pertenece a una Asociación de Consumidores, el segundo representa a la empresa y pertenece, si existe, a una Asociación Empresarial del sector o actividad de la empresa y, el tercero representa a la Administración responsable de la implantación del Sistema.
El arbitraje en el que no haya acuerdo entre las partes se resuelve, mediante un laudo arbitral.
El laudo arbitral es una resolución escrita emitida por el Colegio Arbitral, que estima o desestima la reclamación planteada por el consumidor a través de la solicitud de arbitraje. Siendo de obligado cumplimiento para las partes.27
El Sistema Arbitral de Consumo ha logrado crear un espacio relevante para la promoción del arbitraje dentro de un contexto comercial ajustado a los parámetros sociales de cada una de las comunidades en las que se aplica. El modelo es replicable en otras latitudes geográficas, como la nuestra, en un ámbito no limitado al financiero exclusivamente. Para ello se requiere la interacción del empresariado, los usuarios y las autoridades locales. Sólo resta asegurar que dichas instituciones sean preservadas, libres de ideologías políticas, y en función de los intereses que genuinamente representan para promover de forma coordinada el crecimiento económico y social en sus comunidades, mediante la creación de mecanismos eficientes para la aplicación de métodos alternativos para la solución de controversias.
CONCLUSIONES
- Sin voluntad no hay arbitraje. Tal aseveración debe ser aplicada en sentido integral, ya que el consentimiento para someter a arbitraje las controversias debe ser manifestado de forma expresa. En el caso de los contratos de adhesión, el consentimiento debe ser adicionalmente otorgado de manera independiente.
- Las instituciones financieras deben promover mecanismos de solución de controversias ágiles, transparentes, objetivos y con interlocutores que dispongan de capacidad técnica idónea, independientemente del monto de la cuantía objeto de controversia.
- La aplicación de procedimientos arbitrales se ha extendido progresivamente en Venezuela. El arbitraje institucional ha tenido un auge reciente en los últimos años. Uno de los centros de conciliación y arbitraje que ha contribuido a promover métodos alternativos de solución de controversias es el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA, que recientemente celebró diez años de funcionamiento. A la fecha, el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje CEDCA ha atendido 64 casos, de los cuales 10 casos han sido sobre controversias relativas a transacciones bancarias, referidas a asuntos de índole corporativa y 1 caso relativo a controversias con entidades bursátiles, referido particularmente a una relación comercial resultante de un contrato de cuenta en participación.
- Sin “Justicia Material Efectiva” no puede existir lucha contra la Pobreza. El uso de los medios alternativos de solución de controversias para transacciones financieras representa una oportunidad para promover mayor certeza en la contratación celebrada por los usuarios y clientes financieros, el equilibrio jurídico entre las partes contratantes y el desarrollo de alternativas económicas sustentables. El reto no es únicamente promoverlos en los sectores económicos de mayores recursos, sino también proporcionar herramientas para los sectores de menores recursos de forma que puedan tener acceso a los productos financieros diversos, con la certeza de que dispondrán de mecanismos idóneos para preservar sus derechos y asegurar el cumplimiento de sus obligaciones pactadas libremente.