LOS APORTES ACCIONARIOS EN ESPECIE Y SU RETIRO EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

By Fred Aarons[1]

Resumen: El propósito de este artículo es enfocar la atención del lector en los aportes accionarios en especie efectuados en la sociedad anónima, con particular énfasis en los efectos de su retiro del capital de la sociedad anónima y las responsabilidades que puedan surgir como consecuencia de tales actos. En desarrollo del análisis propuesto haremos referencia a diferentes aspectos relativos a la materia que nos ocupa, con especial atención a las nociones de patrimonio y capital social en la sociedad anónima.

Palabras claves: Aporte accionario en especie, patrimonio y capital social, sociedades anónimas.

Shareholding contributions in kind and their withdrawal in corporations

Abstract: The purpose of this article is to focus the reader’s attention on the contributions in kind made in the corporation, with particular emphasis on the effects of the withdrawal of such contributions and the responsibilities that may arise as a consequence of such acts. In developing the proposed analysis, we will refer to different aspects related to the matter at hand, with special attention to the notions of net worth and equity in corporations

Keywords: Share contribution in kind, equity and social capital, corporations.

SUMARIO:

INTRODUCCIÓN. 1. El patrimonio y el capital social en las sociedades anónimas. 2. Los aportes accionarios en las sociedades anónimas. 3. El aporte accionario en especie. 4. El aporte accionario en moneda de curso legal. 5. El procedimiento para efectuar aportes en especie en las sociedades anónimas. 6. La forma de disponer o desincorporar los aportes de capital en especie. 7. Los efectos producidos por la sustitución de los aportes en especie en las sociedades anónimas. 8. La responsabilidad de los accionistas y de los administradores en relación con los aportes de capital en especie. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA.

INTRODUCCIÓN

El propósito de este artículo es enfocar la atención del lector en los aportes accionarios en especie efectuados en la sociedad anónima, con particular énfasis en los efectos de su retiro del capital de la sociedad anónima y las responsabilidades que puedan surgir como consecuencia de tales actos.

Los aportes accionarios en especie en sociedades anónimas continúan siendo utilizados como mecanismos idóneos de capitalización. Si bien las normas aplicables a la realización del aporte se han mantenido en el tiempo, hemos observado que la legislación comparada no dedica especial atención a los eventuales retiros de los aportes accionarios en especie. Tal hecho tiende a generar falta de transparencia en la gestión corporativa de la sociedad anónima e incertidumbre entre sus acreedores, especialmente cuando el giro económico de la sociedad anónima resulta afectado por ciertas circunstancias económicas de carácter coyuntural, como ocurre en los procesos inflacionarios que suelen afectar a las naciones en vía de desarrollo.

Con base en las nociones de patrimonio y capital en las sociedades anónimas, distinguiremos entre diferentes tipos de aportes accionarios en las sociedades anónimas, haciendo particular hincapié en los aportes accionarios en especie. Asimismo, formularemos ciertas consideraciones acerca del aporte accionario en dinero, el cual es usualmente efectuado en moneda de curso legal de la jurisdicción en la cual está establecida la sociedad anónima. Como parte del análisis relativo al aporte accionario en especie en la sociedad anónima, nos ocuparemos de detallar: (i) el procedimiento aplicable para efectuar aportes en especie en la sociedad anónima; (ii) la forma de retirar o desincorporar los aportes de capital en especie; y (iii) los efectos producidos por la sustitución de los aportes en especie en la sociedad anónima. Finalmente, nos referiremos a ciertos aspectos resaltantes relativos a la responsabilidad de los accionistas y de los administradores en relación con los aportes de capital en especie.

1. El patrimonio y el capital social en las sociedades anónimas

La sociedad anónima es aquella en la cual las obligaciones sociales están garan- tizadas por un capital determinado y en la que los socios no están obligados sino por el monto de su acción.

El patrimonio de una sociedad anónima, según refiere Vivante¹, es el conjunto de todas las relaciones jurídicas de que ella es titular, relaciones de propiedad de goce y de garantía sobre cosas corporales e incorporales. Dicho patrimonio es esencialmente mudable según las vicisitudes de su industria, pero conserva constantemente los caracteres jurídicos de una universalidad de derecho inscrita y perteneciente al ente social. Su unidad se refleja en el único inventario y el único balance que la sociedad debe formar, aunque tenga varios domicilios o sucursales, y se refleja también en la unidad de garantía que todos sus bienes ofrecen a los acreedores sociales. En contraposición al patrimonio o capital efectivo, esencialmente mudable, existe el capital nominal de la sociedad fijado establemente por una cifra contractual que tiene una función contable y jurídica, una existencia de derecho y no de hecho. La diferencia entre el patrimonio, siempre mudable, y el capital cifra constante, no viene acompañada en el balance por ninguna variación del capital fijo, sino por la variación de los fondos accesorios de las reservas de las ganancias y de las pérdidas que adjuntos al capital corresponde al entero patrimonio de la sociedad. El capital constituye un nivel constante en la formación del balance social, y debe figurar en el pasivo de cada ejercicio por la suma marcada en la escritura de constitución, a fin de que, en contraposición al mismo, se incluya en el activo, un fondo equivalente de bienes de créditos o de pérdidas en garantía o como aviso a los acreedores sociales.

El capital de la sociedad constituye su patrimonio inicial y es, por consiguiente, el objeto de propiedad de esa sociedad. Dicho capital sirve como garantía inicial. Por lo que los terceros cuentan con ella cuando entran en relación con la sociedad, con base al principio de la fe pública². Ello implica, que la presencia del capital resalta porque sirve de medida de crédito que la sociedad anónima merece, considerando que los acreedores no pueden disponer de la responsabilidad personal de los accionistas y que, por lo tanto, solo el capital, y eventualmente, su posición patrimonial, representan su única garantía.

El capital de la sociedad anónima está constituido por aportes que usualmente son efectuados en dinero, pero que también puede ser efectuado por bienes en especie o por bienes inmateriales, tales como patentes o por créditos, o por títulos de créditos, entre ellos acciones de otras sociedades.

El capital social representa el importe obligatorio del patrimonio neto en el mo- mento inicial de la empresa. El capital constituye un asiento constante en la formación del balance social, figurado en el pasivo de cada ejercicio con la suma establecida por el acto constitutivo para que, en contrapartida del mismo, se pueda inscribir en el activo un total de bienes, de créditos o de perdidas, para garantizar o prevenir a los acreedores sociales.

El capital social determina el máximo límite de los beneficios que se pueden re- partir; el importe de las reservas; la oportunidad para disolver la sociedad o cuando se debe modificar el estatuto social a causa de las pérdidas producidas³.

En otros términos, el capital social comprende el conjunto de aportes efectuados por los accionistas en la sociedad anónima, sea en dinero o en bienes. El mismo queda expresado con un valor nominal en el balance general, distinguiéndose como capital autorizado a aquel configurado en el acto de constitución de la oportunidad de inver- sión; como capital suscrito a aquel por el cual se manifiesta el compromiso de efectuar el aporte y como capital integrado o pagado cuando se haya vertido el compromiso de aporte accionario. Desde la perspectiva económica el capital es un elemento de produc- ción dirigido al cumplimiento de un objetivo, mientras es una cuenta del pasivo, desde la perspectiva contable, y es la suma de los aportes comprometidos desde el punto de vista jurídico⁴.

García Cuevas al esbozar su noción de capital social resalta su propiedad de garantía indirecta y que solo puede ser reducido de conformidad con la normativa establecida, lo que reviste importancia especial en relación con el temario del que nos ocupamos en este trabajo⁵.

El propósito de este trabajo es específicamente diferenciar entre los efectos de los aportes al capital social de las sociedades anónimas en efectivo y aquellos realizados en especie, con especial énfasis en las situaciones en las que los bienes aportados al capital social son retirados por otros bienes o por efectivo, así como sus efectos económicos y los controles legales requeridos.

1. Los aportes accionarios en las sociedades anónimas

Los aportes de efectivo al capital social de las sociedades anónimas, así como aquellos efectuados en especie, conllevan la emisión de nuevas acciones cuando se trate de la constitución de la sociedad anónima o el aumento real del capital social.

Como marco de referencia a la discusión que nos ocupa, debemos distinguir previamente entre las diferentes formas de aumento de capital, a saber:

Aumento de capital social por emisión de nuevas acciones que puede ser mediante un aumento real que conlleva pago o la realización de meros aportes o mediante el mero aumento normal o contable del capital social, conllevado este último en incremento del patrimonio.
Aumento de capital social por capitalización de reservas o beneficios, mediante la imputación a capital de la parte disponible de las reservas o fondos
Aumento de capital por conversión de obligaciones dinerarias de la sociedad anónima en acciones.
Aumento de capital social por conversión de acciones preferidas en acciones comunes de la sociedad anónima.

Los aportes accionarios en las sociedades anónimas representan la contribución de los accionistas a la formación del patrimonio⁶.

Los aportes accionarios tienen su fundamentación en el contrato societario, cuando dos o más personas acuerdan poner un capital o un aporte con algún valor dinerario, con el objeto de repartir entre si las ganancias o pérdidas de una gestión emprendedora.

Como consecuencia, los aportes accionarios constituyen una obligación necesaria de los accionistas, la cual conforma una fuente del patrimonio de la sociedad anónima, que como lo indicara Ferrara es “aquella con que cada socio contribuye a la formación del patrimonio, constituyéndose en el bien que el socio se habría comprometido a poner a disposición de la sociedad anónima”⁷.

Como se indicó previamente, nuestro análisis se enfocará en el capital accionario efectuado mediante aporte en especie y su retiro del patrimonio de la sociedad anónima.

2. El aporte accionario en especie

El aporte accionario puede ser en especie siempre que se trate de bienes que tengan un valor económico y que sean embargables, que sirvan de garantía patrimonial a los acreedores de las sociedades anónimas.

Los bienes objeto de aportación se circunscribe básicamente a aquellos que pue- dan ser objeto de los contratos y quedaran excluidos aquellos bienes que estén fuera del comercio, aquellos que sean indeterminados en cuanto a su especie y los que son física o moralmente imposibles⁸Según la legislación comparada, los bienes aportados por los accionistas se hacen propiedad de la sociedad anónima, salvo pacto en contrario. Por otra parte, cuando no se ha fijado el valor de las cosas o bienes aportados por alguno de los accionistas, se presume convenido el precio corriente en el día fijado para la entrega según la plaza donde la sociedad anónima tenga su domicilio.

En principio, no podrán aportarse a una sociedad anónima los bienes que estén fuera del comercio, la mera asunción de responsabilidad ni el trabajo.

Bérgamo, por su parte, se ha mostrado partidario de que puede aportarse en resul- tado del trabajo realizado. Es decir, no se trata de las aportaciones del servicio, sino más bien de la aportación del crédito existente por razón del servicio⁹.

Al respecto, consideramos que en la medida que el trabajo sea cuantificado y determinado de manera objetiva, su resultado podría constituirse en un aporte tangible susceptible de ser transable y con valor económico por lo que dicho producto debería ser considerado como un aporte económico a las sociedades anónimas. Si tomamos en cuenta el curso que ha adquirido la actividad económica en los tiempos actuales, cual- quier bien tangible o intangible que tenga valor económico debería ser elegible como aporte accionario en las sociedades anónimas, por lo que, si el resultado de un trabajo o servicio tiene valor económico, entonces similar tratamiento debería aplicársele.

Vale destacar que, si bien las legislaciones en el derecho comparado aceptan los aportes en especie efectuado mediante el aporte de bienes tangibles e intangibles, no obstante, la opinión doctrinaria mayoritaria tiende a no aceptar la mera asunción de res- ponsabilidad por parte del accionista. Es decir, el crédito otorgado por el accionista me- diante la disponibilidad de su patrimonio para garantizar a terceros su aporte accionario no calificaría como un aporte accionario en especie, puesto que tal crédito genérico

-que se deriva de la asunción de responsabilidad de un accionista frente a terceros- no sería catalogado jurídicamente como un bien¹⁰.

Al respecto, Simonetto refiere que lo que existe en dicho supuesto es la presta- ción de un servicio a favor de la sociedad anónima, por lo que se trata de una prestación de una garantía personal, que si bien dispone de uno de los elementos que caracteriza los aportes accionarios al capital de las sociedades anónimas, es decir, la garantía¹¹; sin embargo, no satisface la característica de bien aportable, tal como lo requiere la ley al limitar de manera objetiva el contenido de la obligación de aportación.

Es pertinente considerar que, al constituirse el accionista en garante en favor de la sociedad, tendría una acción de regreso contra la sociedad anónima, si el accionista llegase a pagar a un tercero en favor de la sociedad, lo cual configura en acreedor por la suma pagada. Entonces, si bien dicha suma pudiera capitalizarse mediante la conversión de la deuda asumida por el accionista, el aporte en tal caso sería el resultado de la compensación del crédito y no de la garantía emitida¹². En consecuencia, la eventual asunción de responsabilidad por parte de un accionista se configura en una contingencia contable, por la que no se trata de ninguno de los bienes aportables establecidos en las legislaciones mercantiles.

En relación con el trabajo, la mayoría de las legislaciones consideran como inago- table el aporte del trabajo en el capital de las sociedades anónimas, principalmente, por no poder valorar debidamente el valor de la prestación del accionista, pudiendo adole- cer de certeza la garantía de los acreedores sobre el patrimonio. Cabe destacar que, en sistemas anglosajones, como los de Inglaterra y Estados Unidos de América, se podría aceptar en ciertas circunstancias, el trabajo como aporte accionario en especie en las sociedades mercantiles¹³.

2. El aporte accionario en moneda de curso legal

Los bienes aportados a una sociedad anónima deberán expresarse en moneda de curso legal en el país de que se trate.

Las legislaciones comparadas otorgan preminencia a los aportes accionarios efectuados en dinero, puesto que esto representa un típico instrumento de cambio que la ley reconoce como cosa dada y recibida, con eficacia liberatoria en las obligaciones pecuniarias¹⁴. El billete papel moneda representa un determinado valor impreso que contiene ciertas características para prevenir su adulteración o falsificación. No tiene valor por si mismo, aun cuando en el pasado tenía convertibilidad al oro o plata que respaldaba su emisión. Hoy en día, se constituye en un medio de pago, con base en la confianza que la sociedad le otorga por su poder de compra y por el respaldo del instituto emisor correspondiente. La moneda tiene una función económico-jurídica de trascendental importancia en el momento de vencimiento de las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, puesto que esta pierde el carácter abstracto que pudiera tener en el momento del nacimiento de la obligación como medida de valor de la prestación eventual para convertirse en un objeto físico con una configuración material apreciable¹⁵.

Según ciertas legislaciones comparadas, los aportes accionarios, ya sean en efec- tivo o en bienes, deben pagarse en moneda de curso legal en el país donde la sociedad anónima se encuentre domiciliada. Tal requisito conlleva que la moneda de curso le- gal sea la moneda de pago del aporte accionario, relegándose a las divisas como una moneda de cuenta con un mero valor de referencia al momento de haberse efectuado dicho aporte. De tal manera que, en un escenario inflacionario y de recesión económica o estanflación, el valor nominal del bien objeto del aporte accionario tiende a quedar afectado por tal circunstancia.

Según refiere el insigne jurista Gonzalo Parra Aranguren en la precursora senten- cia dictada en Venezuela en relación con el caso Seguros Adriática de Seguros, C.A.¹⁶, “jurídicamente puede afirmarse que un signo monetario tiene curso legal cuando la Ley le atribuye fuerza liberatoria en los pagos: el curso legal puede estar atribuido a uno o varios signos monetarios y todos ellos, desde el punto de vista de su función en el pago de obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, se encuentran en el mismo plano. En este sentido, las normas que atribuyen curso legal a determinados signos monetarios —nacionales o extranjeros— constituyen leyes supletorias de la voluntad de las partes que pueden ser expresamente descartadas por éstas mediante la estipulación de que el pago se efectúe en un signo monetario determinado, nacional o extranjero”.

Por otra parte, se dice que un signo monetario tiene curso forzoso, desde la pers- pectiva jurídica, cuando la ley ordena que un signo monetario que tiene curso legal debe ser aceptado por las partes en los pagos, a pesar de toda convención en contrario. De allí que “las cláusulas en moneda extranjera carecen de toda validez en los países que han atribuido a sus propios signos curso forzoso, en el sentido que el pago deberá siempre ser efectuado en moneda local, y sin que el acreedor pueda exigir la entrega de monedas especificadas del sistema monetario convenido. La cláusula de pago efectivo en moneda extranjera, en consecuencia, viene a asimilarse a la simple cláusula de mo- neda extranjera, o sea, cuando el signo monetario desempeña únicamente la función de moneda de cuenta”¹⁷.

La facultad del deudor de pagar en forma alternativa, ya sea en moneda ex- tranjera o ya sea en moneda local del lugar del pago, se encuentra validada en todas las legislaciones cuando la moneda extranjera haya sido empleada únicamente como moneda de cuenta. Esta alternativa encuentra su fundamentación, según lo preceptúa el Derecho comparado, en el interés del Estado de preferir su sistema monetario, de manera que la ciudadanía logre vincularse con su funcionamiento. A decir de Parra Aranguren, “el sistema monetario, creado artificialmente por el Estado, adquiere una significación política, convirtiéndose su unidad básica en un símbolo nacional en la lucha monetaria internacional”. De allí que tanto la Ley de Monedas, en su momento, como la Ley del BCV, a través de sus múltiples reformas, ha contemplado que “los pagos estipulados en moneda extranjera se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar a la fecha de pago”. La legislación venezolana, dispone además de una nor- ma expresa relativa a la letra de cambio, contenida en el artículo 449 del Código de Comercio que dispone lo siguiente: “siempre que se estipule que una letra de cambio ha de ser pagada en una clase de moneda que no tenga curso en el lugar de pago, la cantidad de la misma puede ser pagada, teniendo en cuenta su valor el día en que el pago sea exigido, en la moneda del país, a menos que el librador haya estipulado que el pago deberá realizarse en la moneda indicada (‘cláusula de pago efectivo en una moneda extranjera’)…”¹⁸.

El tratadista José Melich Orsini¹⁹ y el jurista James Otis Rodner²⁰, contemplaron la posibilidad en la cláusula de valor moneda extranjera que el deudor se libere de su obligación entregando el equivalente en moneda de curso legal, que corresponde al cambio de la moneda extranjera para la fecha de pago, de modo que cuando se deter- mine mediante experticia complementaria del fallo el monto exacto en bolívares repre- senta la divisa condenada a pagar, está procurándose mantener el necesario equilibrio patrimonial que supone el cumplimiento de las obligaciones tal cual han sido pactadas, por lo que es incierto que por el hecho de que se actualice el monto en bolívares que representa la suma condenada en moneda extranjera se le esté dando al acreedor más de lo que le hubiere correspondido²¹.

Cabe resaltar que, si bien desde el punto de vista doctrinal no hay un acuerdo en dar una definición única de divisas, lo que sí coinciden los autores es que las divisas son medios de pago en moneda extranjera, aunque discrepen en los distintos instrumentos específicos que pueden ser calificados como medios de pago a estos efectos, por tanto, divisas es la moneda extranjera referida a la unidad del país de que se trata, de manera que divisas y moneda extranjera se consideran sinónimos²². Con base en lo anterior, se puede concluir que, en caso de estipularse pago en moneda extranjera, el deudor, salvo convenio en contrario, debe entregar el equivalente en moneda de curso legal al cambio para la fecha del pago. La jurisprudencia patria se ha pronunciado reiteradamente sobre la procedencia del pago en moneda extranjera, cuando así lo han estipulado las partes en operación de cambio internacional. De tal manera, el pago en moneda extranjera es admisible cuando así está expresamente estipulado en la negociación, pues el derecho que tiene el deudor a pagar la obligación en el equivalente en moneda de curso legal en Venezuela, a la fecha de pago, se entiende expresamente renunciado, cuando se ha obligado a pagar en moneda extranjera de la negociación²³.

2. El procedimiento para efectuar aportes en especie en las sociedades anónimas

Como se indicó previamente, los aportes de capital en sociedades anónimas pue- den ser efectuados tanto en dinero efectivo como en especie. Además del dinero, pueden constituir aportes de capital cualesquiera otros bienes o derechos patrimoniales suscep- tibles de valoración económica.

Cuando se trata de aportes de capital no dinerarios, mediante la transferencia en propiedad de bienes tanto bienes como inmuebles, éstos quedan debidamente registrados como tales en la oportunidad de constitución de la sociedad de que se trate. Cuando se trata de bienes individualmente determinados, pasan a ser propiedad social, por virtud del contrato societario, y los acreedores tienen garantía de los bienes aportados.

En el artículo 201 del Código de Comercio venezolano vigente se establece que las compañías de comercio son de las especies siguientes: …3º. La compañía anónima, en la cual las obligaciones están garantizadas por un capital determinado y en la que los socios no están obligados sino por el monto de su acción. Al efectuarse el aporte de capital de la sociedad mediante un bien determinado, según las formalidades registrables establecidas en la legislación mercantil correspondiente, tal bien constituye la garantía de los acreedores tanto por su cuantía como por sus características específicas. Por la importancia que presenta en las sociedades de capital la correcta integración del patrimonio social, al ser éste el único elemento de garantía con el que por principio pueden contar los terceros, la legislación mercantil establece un régimen riguroso en relación con las aportaciones, que trata de evitar la posible constitución de sociedades con capitales inflados o ficticios, carentes de una efectiva correspondencia económica o patrimonial.

Ya que los aportes en especie constituyen una garantía a favor de los acreedores de las sociedades mercantiles, para formalizar dichos aportes debe seguirse un particu- lar procedimiento de estimación. El propósito de dicho procedimiento es evitar que la valoración de las aportaciones en especie resulte eventualmente inferior a la cuantía del capital de la sociedad mercantil, de manera que el correspondiente capital nominal de la sociedad sea superior al capital efectivamente aportado. De allí que para efectuar la aportación de bienes en especie generalmente es requerido que se produzca una decla- ración jurada que contenga la descripción y el valor atribuido a cada uno de los bienes aportados, así como los criterios de valoración aplicados.

En cuanto a la valuación de los aportes accionarios en especie en las sociedades anónimas, vale reiterar que la valuación no queda al arbitrio de los contratantes, sino que la ley usualmente determina la intervención en la autoridad del contralor o comisario, quién debe aprobar la valuación preliminarmente aprobada por los accionistas. En tal sentido, es conveniente recordar que existen usualmente 3 formas para determinar el valor de un aporte accionario en especie, a saber: (i) el valor de plaza cuando se trata de bienes conceptuados como de valor corriente, de comercialización ordinaria en el mercado lo que posibilita la determinación de un precio o cotización; (ii) El uso como referencia de informes de reparticiones estatales o bancos oficiales cuando existan en ellos registros que hagan factible la determinación de valor, en cuyo caso la autoridad de contralor debe establecer la vía electa; y (iii) por medio de la valuación pericial a cargo de perito designado por la autoridad del contralor a propuesta de los accionistas. Las irregularidades en la valuación son susceptibles de impugnación judicial por parte de los accionistas, de manera que cuando la valuación del bien objeto de aporte accionario sea inferior a la atribuida, se deberá proceder con el reintegro de la diferencia en dinero o la entrega de otro bien en especie, el cual deberá estar sometido al mismo procedimiento de valuación²⁴²⁵.

2. La forma de disponer o desincorporar los aportes de capital en especie

Según el artículo 1654 del Código Civil venezolano, los socios que han aportado a la sociedad un cuerpo cierto está obligado al saneamiento de la misma manera que el vendedor lo está respecto del comprador. El saneamiento obliga al sujeto activo del aporte a responder de la posesión legal y pacífica de la cosa aportada y de los vicios o defectos ocultos que tuviera.

Como se señaló anteriormente, en la sociedad anónima las obligaciones están garantizadas por un capital determinado, tanto en cuanto por su cuantía como por las características del bien específico objeto de aporte al capital de la sociedad, de conformidad con el antiguo principio de interpretación según el cual donde no distingue el legislador, no puede distinguir el intérprete.

Considerando los requisitos de publicidad establecidos para el registro de los aportes no dinerarios en el capital de una sociedad y los planteamientos antes formulados, estimamos que debería haber dos maneras específicas previas para proceder con la transferencia de propiedad por parte de la sociedad a terceros, de un bien que haya sido objeto de aporte de capital, a saber:

Mediante la reducción del capital de la sociedad por el valor del bien tangible o intangible objeto del aporte no dinerario, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos al efecto, o
Mediante la desincorporación efectiva del bien tangible o intangible objeto de aporte no dinerario en el capital de la sociedad, ante la autoridad registral mer- cantil con el fin de otorgar certeza a los acreedores, así como salvaguardar la responsabilidad de los administradores, y su sustitución por un aporte dinerario equivalente o por otro bien de valor equivalente susceptible de ser aportado al capital de la sociedad.

2. Los efectos producidos por la sustitución de los aportes en especie en las sociedades anónimas

En medio de una coyuntura inflacionaria, por ejemplo, el valor económico intrín- seco de cualquier bien aportado en especie al capital de la sociedad anónima, tenderá a preservarse en relación con el valor del dinero aportado en el capital de dicha sociedad. En consecuencia, es del interés de los acreedores de la sociedad anónima en cuestión asegurar que el bien objeto del aporte accionario en especie permanezca libre de gra- vamen e inalterado en el patrimonio y en la estructura de capital de la referida sociedad anónima. Al respecto, es pertinente precisar que las legislaciones comparadas no prohí- ben la disposición o retiro del bien objeto del aporte accionario en especie ni imponen mayores limitaciones para sustraerlo definitivamente del capital de la sociedad anónima.

Los bienes objeto del aporte accionario en especie pueden ser susceptibles de variaciones, tanto favorables como desfavorables, en su valoración económica que afectarían la garantía de capital otorgada a favor de los acreedores de la sociedad anónima. Por lo tanto, somos de la opinión que es necesario establecer mecanismos y procedimientos transparentes, similares a los otorgados para la constitución del aporte accionario en especie, para regular la disposición del bien integrante del capital de la referida sociedad anónima. Estos mecanismos y procedimientos deberían incluir lo siguiente:

La notificación previa a los acreedores de la sociedad anónima con el fin de preservar su interés económico y otorgar oportuna transparencia al proceso de desincorporación accionaria del bien inicialmente aportado;
La presentación de un informe por parte del contralor o comisario de la sociedad anónima mediante el cual se presente una posición comparativa entre la situación de la sociedad anónima antes y después del retiro del bien objeto de desincorporación;
El sometimiento a la consideración de la asamblea general de accionistas de la sociedad anónima, de las particularidades propias de la propuesta de retiro del aporte accionario en especie y de las instancias correspondientes a su tramitación;
La notificación a la oficina de registro mercantil correspondiente, previo a la sus- cripción del documento traslativo de la propiedad o de retiro del bien integrante del capital social;
La adopción de cualquier medida complementaria dirigida a preservar los intereses de los acreedores de la sociedad anónima.

La adopción de las medidas de salvaguarda sugeridas no pretende establecer medidas regulatorias artificiosas. Más bien, en medio de una actividad económica di- námica e innovadora propulsada por la autonomía de la voluntad de las partes, dichas medidas sirven para promover un nivel de certeza jurídica deseable que asegure la debida información que requieren tanto los accionistas como los terceros acreedores de la sociedad anónima, previo a la adopción de decisiones que eventualmente alteren la posición patrimonial de la sociedad anónima y su estructura de capital.

2. La responsabilidad de los accionistas y de los administradores en relación con los aportes de capital en especie

Los administradores mal podrían disponer unilateralmente de un bien específi- camente aportado por los accionistas como parte integrante del capital, siendo respon- sables por los daños y perjuicios que se ocasionen por haber procedido en exceso de las facultades que le hayan sido originalmente concedidas en perjuicio de la garantía establecida de forma determinada, como se indicó previamente, a favor de los acree- dores de la sociedad.

El aporte accionario en especie en una sociedad anónima está sometido a un régimen de control que busca asegurar que el aportante satisfaga tres aspectos esenciales a saber:

La idoneidad del bien objeto del aporte accionario en especie;
El valor económico del bien objeto del aporte accionario en especie;
La oportunidad de ejecución del aporte accionario en

La idoneidad del bien objeto de aporte en especie está determinada en la medida que se trate de un bien mueble o inmueble, tangible o intangible, cuyo dominio sea susceptible de ser transferido a la sociedad anónima.

El valor económico del bien objeto de aporte en especie se verifica según dicho bien tenga un valor representativo del precio pactado para perfeccionar la adquisición de las acciones de la sociedad anónima. Este valor económico se determina mediante una valuación practicada por un tercero independiente de la sociedad anónima y de los accionistas, pudiendo resultar en la aceptación del aporte propuesto o en su rechazo por insuficiencia en relación con el precio de adquisición de las acciones objeto del aporte en especie. De producirse este último escenario, corresponderá cubrir la diferencia en la valuación del bien objeto de aporte mediante la entrega de dinero o la sustitución del bien por otro.

La oportunidad del aporte consiste en el plazo perentorio que las legislaciones comparadas usualmente otorgan para efectuar el aporte y completar el proceso de va- luación correspondiente, con el propósito de asegurar la concreción del aporte y la transferencia de propiedad del bien en favor de la sociedad anónima. Es de suyo enten- der que los accionistas que demoren la entrega de su aporte quedan obligados a la co- rrespondiente indemnización de daños y perjuicios; y si el aporte debido consistiere en dinero efectivo, no solo deben satisfacer los intereses moratorios, sino también resarcir los mayores perjuicios que hubiese originado la demora.26

Desde la perspectiva objetiva, el incumplimiento de cualquiera de los tres requisitos antes citados, dará lugar a la verificación de un vicio en el aporte accionario en especie, lo cual haría que el acto jurídico en cuestión fuere susceptible de nulidad o de modificación mediante un reajuste equitativo del aporte accionario originalmente acordado.

El cumplimiento de los tres requisitos y de aquellos otros establecidos en la legislación aplicable, es determinante para otorgar transparencia y certeza al acto jurí- dico pactado entre los accionistas aportantes y la sociedad anónima receptora del bien en especie, haciéndolo oponible ante terceros.

El dominio del bien objeto de aporte accionario se adquiere cumplidos estos requisitos, excepto que la ley exija otros de acuerdo con la naturaleza del bien de que se trate, a cuyo efecto las partes deben otorgar la documentación y efectuar los demás actos necesarios. Una vez verificado el aporte en especie, el accionista aportante tendrá la obligación de cumplir con el saneamiento de ley, como en cualquier otra circunstancia en la que se haya producido la transmisión del dominio.

Desde el punto de vista práctico habría que preguntarse cuál es la diferencia entre el régimen jurídico, económico y contable aplicable al bien objeto del aporte accionario en la sociedad anónima y el régimen correspondiente a otro bien adquirido por esta.

Desde la perspectiva jurídica se trata de dos bienes de la sociedad anónima; sin embargo, el bien objeto del aporte accionario en especie está sometido a un régimen más restrictivo puesto que forma parte integrante no solo del patrimonio de dicha sociedad anónima, sino también de su capital social. Por definición, al configurarse un bien como parte integrante del capital social de una sociedad anónima, este se constituye en garantía a favor de terceros de la gestión económica de dicha sociedad.

La permanencia del bien objeto del aporte accionario en el acervo patrimonial de la sociedad anónima otorga certeza acerca de su solvencia económica y en caso de haber sido dispuesto indebidamente, podría dar lugar a una acción de indemnización por cualquier deficiencia verificada. Estas circunstancias limitativas tendrán mayor importancia según las características del bien objeto del aporte accionario y la eventual fluctuación de su valor económico en el tiempo.

CONCLUSIONES

Mediante la reducción del capital de la sociedad por el valor del bien tangible o intangible objeto del aporte no dinerario, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos al efecto, o
Mediante la desincorporación efectiva del bien tangible o intangible objeto de aporte no dinerario en el capital de la sociedad, ante la autoridad registral mercantil con el fin de otorgar certeza a los acreedores, así como salvaguardar la responsabilidad de los administradores, y su sustitución por un aporte dinerario equivalente o por otro bien de valor equivalente susceptible de ser aportado al capital de la sociedad.

La notificación previa a los acreedores de la sociedad anónima con el fin de preservar su interés económico y otorgar oportuna transparencia al proceso de desincorporación accionaria del bien inicialmente aportado;
La presentación de un informe por parte del contralor o comisario de la sociedad anónima mediante el cual se presente una posición comparativa entre la situación de la sociedad anónima antes y después del retiro del bien objeto de desincorporación;
El sometimiento a la consideración de la asamblea general de accionistas de la sociedad anónima, de las particularidades propias de la propuesta de retiro del aporte accionario en especie y de las instancias correspondientes a su tramitación;
La notificación a la oficina de registro mercantil correspondiente, previo a la suscripción del documento traslativo de la propiedad o de retiro del bien integrante del capital social;
La adopción de cualquier medida complementaria dirigida a preservar los intereses de los acreedores de la sociedad anónima.

La adopción de las medidas de salvaguarda sugeridas no pretende establecer medidas regulatorias artificiosas. Más bien, en medio de una actividad económica dinámica e innovadora propulsada por la autonomía de la voluntad de las partes, dichas medidas sirven para promover un nivel de certeza jurídica deseable que asegure la debida información que requieren tanto los accionistas como los terceros acreedores de la sociedad anónima, previo a la adopción de decisiones que eventualmente alteren la posición patrimonial de la sociedad anónima y su estructura de capital.

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LOS APORTES ACCIONARIOS EN ESPECIE Y SU RETIRO EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

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