Fred Aarons P.[1]
EL ARBITRAJE Y EL PROCEDIMIENTO
El proceso arbitral debe estar dirigido a favorecer la celeridad y la debida asignación de justicia en las controversias que las partes someten a arbitraje, mediante la participación de árbitros cuya gestión está amparada en los principios de concentración y de inmediación, requeridos para facilitar una buena administración de justicia. De allí que sea de la esencia del arbitraje promover el principio de la buena fe, lo cual permitiría asignar la mayor suma de facultades a los árbitros para evitar demoras en la tramitación de los procesos arbitrales.
Los principios fundamentales del procedimiento civil son: el dispositivo, es decir, el de la controversia o contradicción; el del impulso del proceso por las partes; el de concentración y eventualidad; el de oralidad; el de inmediación; el de libre apreciación de la prueba y el de publicidad.
Con mayor énfasis en los tiempos y en la sociedad que vivimos, la probidad en el debate arbitral debe constituirse como una referencia obligada de las actuaciones de las partes y de los árbitros intervinientes. Por ello, los árbitros deben constituirse en agentes activos, no sólo en lo que concierne a la dirección y disciplina del proceso, sino en lo relativo a los términos de decisión expuestos en los laudos arbitrales. La institución del arbitraje debe constituirse en una alternativa eficiente para resolver las controversias patrimoniales suscitadas en una sociedad con una economía en emergencia, como la venezolana.
En materia arbitral, las reglas de procedimiento establecidas por las partes desempeñan un papel determinante en el resultado obtenido en el laudo arbitral. Ante la necesidad de que el proceso arbitral se configure en una herramienta dúctil y dinámica en favor de la obtención de justicia, es relevante analizar las alternativas disponibles para la apreciación de las pruebas, tomando en cuenta variables con incidencia económica, que permitan una valoración racional, eficiente y que maximicen la utilidad social y económica de los laudos arbitrales producto de semejante análisis. En el desarrollo de ese análisis, particular vigencia tiene en nuestros tiempos la aplicación de la moralidad en el proceso, entendiéndose, en caso de pugna entre la ética y el derecho, que los árbitros deben establecer reglas morales que dominen el proceso, evitando así que el dolo, la simulación y el fraude prevalezcan en la gestión de la administración de justicia.
REGLAS DE VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
En materia de valoración de las pruebas, a principios del siglo pasado el sistema procesal venezolano acogió el sistema procesal español de las reglas de la sana crítica de forma determinada, en el entendido que se le concedía libertad de apreciación al juez o árbitro, mientras se le proporcionaba pautas expresas de conducta en la apreciación (Brice, 1964, pp. 349 y ss.). En la actualidad, las leyes procesales de la mayoría de las naciones promueven de un modo u otro, con sus matices en algunos casos, la libre apreciación de la prueba. En el caso venezolano, a partir de la reforma del Código de Procedimiento Civil del año 1986, reformado en 1987, se acogió la sana critica como regla de valoración de la prueba, a menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba. De tal manera, el sistema venezolano de valoración de la prueba tal y como se encuentra establecido en las normas procesales y sustantivas aplicables, se rige según el principio general de la libre apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica y la excepción se configura según la tarifa legal de la prueba, pues la ley deja a salvo, al establecer el principio general, la existencia de alguna regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba.
La sana crítica configura – para Couture – una categoría intermedia entre la tarifa legal y la libre convicción, quedando establecida como un balance entre la rigidez de la primera y la eventual incertidumbre de la segunda. En otras palabras, las reglas de la sana crítica son las que permiten la interpretación del correcto entendimiento humano, manteniéndose un necesario equilibrio entre la lógica y la experiencia acumulada por el juez. Sin embargo, para Devis Echandia, existe unanimidad de conceptos entre la sana crítica y la libre apreciación, entendiéndose por tales conceptos la apreciación de las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencia que, según el criterio personal del juez, sean aplicables al caso. Entonces, el juez debe apreciar la prueba, según la sana crítica, de acuerdo a su proceso interno de convicción, el cual debe ser razonado, crítico, lógico con la publicación o publicación de él, mediante la motivación del fallo. Según explica Fornatti, sana crítica, libre convicción o convicción sincera significan que el magistrado no está sometido a ataduras o preconceptos legales que le fijen a priori el valor de la prueba, pero la apreciación que haga sobre ese valor debe ser razonada o exteriorizada. Así mismo asevera Devis Echandía que si la libre apreciación no significa desconocer la lógica, ni las reglas de la experiencia, y menos aún las leyes naturales, sino la valoración crítica personal de acuerdo con estas normas obvias e implícitas en todo razonamiento humano, ninguna diferencia puede existir (Devis Echandía, 2002, pp. 80 y 90). Por ello existen dos sistemas para la apreciación de las pruebas en el proceso: el de la tarifa legal y el de la libre apreciación por el juez, debiendo ésta ser razonada, crítica, basada en las reglas de la lógica, la experiencia, – inclusive en las ciencias, según nuestro concepto – y que tal proceso de convicción debe explicarse en la motivación de la decisión judicial para cumplir los requisitos de publicidad y contradicción, que forman parte del principio constitucional del debido proceso y del derecho de defensa (Devis Echandía, Ibid, p. 92). Por tanto, no se debe confundir el proceso interno de convicción del juez, – que debe ser siempre razonado, crítico, lógico, – con las motivaciones del fallo al amparo de la sana crítica.
Aun cuando en el Derecho moderno se tiende a establecer como principio esencial del proceso, la libertad de apreciación de la prueba por parte del juez, las técnicas de valoración de las pruebas varían según la ley procesal aplicable, desde la adopción del principio de la tarifa legal de la prueba, pasando por la libre apreciación razonada de las pruebas bajo las reglas de la sana crítica, o una combinación de ambos principios o reglas. Aún teniendo el juez amplitud para fundamentar la apreciación de las pruebas, con el propósito fundamental de impulsar su rol de promotor de celeridad y moralidad, el juez debe asumir la función probatoria solamente en los casos señalados, tomando en consideración que la carga de la prueba debe ser sobrellevada por las partes en el proceso.
Considerando la practicidad que debe imperar en el proceso arbitral, inclusive en los arbitrajes de Derecho, somos de la opinión que el rol del árbitro debería regirse preferentemente por el principio de la apreciación libre de la prueba, con el fin de proporcionar el adecuado poder a los árbitros para dirimir y solucionar eficientemente la controversia sometida a su conocimiento. Tal libertad de apreciación de la prueba debe estar restringida ante las eventuales decisiones subjetivas y arbitrarias que atentan contra el principio esencial de certeza jurídica. Por ello, la regla de apreciación según la sana crítica otorgaría estabilidad y certeza al proceso al resolver según lo alegado y probado en las actas procesales del procedimiento arbitral, indicando el árbitro en el laudo arbitral los hechos o circunstancias que motivaron y en los cuales fundamentó su convencimiento.
Las reglas de la sana crítica representan en esencia aplicar el correcto entendimiento humano, resaltando así la posibilidad de que el juez o árbitro critique, valiéndose de las reglas del raciocinio. La crítica debe ser sana, es decir, bien intencionada y recta. Para ello es importante que la apreciación de la prueba no deje en libertad absoluta al juez o árbitro, dejándose en la decisión judicial o laudo arbitral constancia como motivación del fallo el razonamiento aplicado y los motivos que le llevaron a la conclusión alcanzada. Lo determinante es que no haya arbitrariedad en el proceso de apreciación de la prueba para asegurar que la motivación del fallo -o laudo, en caso de arbitraje- sea racional y debidamente sustentada.
APRECIACIÓN RAZONADA DE LAS PRUEBAS EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
Debiendo ser el arbitraje un procedimiento dinámico que facilite de forma relativamente expedita alcanzar la aplicación de justicia de una manera racional y eficiente, las reglas de valoración de las pruebas son determinantes para obtener un laudo arbitral con una motivación idónea. En tal sentido, dependiendo del ámbito de aplicación de proceso arbitral, las partes podrían hacer uso de la cláusula arbitral o compromisoria, no solo para dirimir los términos de la controversia entre las partes contratantes, sino para establecer pautas o reglas en relación con las pruebas del caso y su eventual apreciación. Independientemente del reglamento que las partes opten por aplicar en el ámbito comercial internacional, la International Bar Association (IBA) produjo en el año 1999 las Reglas sobre Prácticas de Prueba en el Arbitraje Comercial Internacional, las cuales servirían de referencia vinculante para las partes contratantes que acojan dichas reglas en la cláusula compromisoria correspondiente, particularmente para aquellas partes de diferente procedencia jurídica. Las reglas no pretenden limitar la flexibilidad que es inherente al arbitraje internacional, y las partes y los tribunales arbitrales son libres de adaptarlas a las circunstancias particulares de cada arbitraje. Según dichas reglas, la práctica de pruebas se regulará sobre la base del principio de que cada parte tiene derecho a conocer, con antelación razonable a cualquier audiencia de pruebas, aquellas pruebas en que las demás partes basen sus pretensiones.
Según las Reglas sobre Prácticas de Prueba en el Arbitraje Comercial antes citadas, el tribunal arbitral determinará la admisibilidad, relevancia, importancia y peso específico de las pruebas y deberá, a instancia de parte o de oficio, excluir de las pruebas o solicitud de presentación de pruebas cualquier documento, declaración, testimonio oral o inspección por cualquiera de las siguientes razones: (i) falta de relevancia o importancia suficiente; (ii) impedimento o privilegio legal según las normas legales o éticas establecidas como aplicables por el tribunal arbitral; (iii) carga irrazonable para producir las pruebas solicitadas; (iv) pérdida o destrucción de un documento que haya sido razonablemente acreditada; (v) motivos de confidencialidad comercial o técnica que el tribunal arbitral considere de peso suficiente; (vi) razones de especial sensibilidad política o institucional (incluyendo pruebas que hayan sido clasificadas como secretas por parte de un gobierno o de una institución internacional pública) que el tribunal arbitral considere de peso suficiente; o (vii) consideraciones de justicia o igualdad entre las partes que el tribunal arbitral considere de peso suficiente (International Bar Association, 1999, p. 14).
Las referidas reglas buscan establecer una referencia probatoria homogénea y consensuada principalmente en arbitrajes en los que estén vinculados partes con distinto arraigo jurídico. Como la finalidad de la prueba es procurar al árbitro o juez la convicción de la verdad o falsedad de los hechos a probarse, la plena convicción no la obtiene éste, generalmente con un solo medio de prueba, sino del concurso y la variedad de medios aportados al proceso; ni tampoco basta para llegar a ella una convicción meramente subjetiva o arbitraria del juzgador. El convencimiento que resulta en el laudo arbitral debe ser la aplicación lógica de un examen analítico de los hechos y de una apreciación de los elementos de prueba. Considerando que las referidas reglas promueven que el árbitro aprecie las pruebas, dentro del contexto establecido por las partes en la cláusula compromisoria, siguiendo un ejercicio de ponderación para determinar la admisibilidad, relevancia, importancia y peso específico de las pruebas, ello implica el desarrollo de un análisis lógico por el tribunal arbitral. Es decir, aun sin manifestarlo expresamente, somos de la opinión que dichas reglas de valoración de la prueba conllevan, ausente la arbitrariedad, a una apreciación razonada de las pruebas equivalente a la sana critica.
APRECIACIÓN RAZONADA DE LAS PRUEBAS EN EL ARBITRAJE COMERCIAL NACIONAL
En el entendido que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, cuando hace referencia a la eficacia procesal, que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Por otra parte, las reglas procedimentales de la Ley de Arbitraje Comercial venezolana (LAC) tienen carácter supletorio, con sujeción a lo acordado por las partes al respecto. En tal sentido, la cláusula compromisoria o arbitral es determinante para que las partes establezcan con base en la autonomía de voluntad las pautas procedimentales generales o específicas aplicables en caso de suscitarse alguna controversia que de origen a un arbitraje. Tales acuerdos pueden ser establecidos tanto para el arbitraje institucional, como para el independiente.
La LAC establece que la tramitación del proceso arbitral independiente se regirá primordialmente por las reglas adoptadas al efecto por las partes, mientras que el proceso arbitral institucional se regirá de conformidad con lo dispuesto en el reglamento de arbitraje del centro de arbitraje al cual las partes se hayan sometido. A manera de referencia, tomamos como ejemplo lo dispuesto sobre el particular por los dos principales centros de arbitraje en Venezuela. Para los procesos de arbitraje sometidos por las partes al Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), se establece que el procedimiento arbitral se regirá por las normas que las partes acuerden, supletoriamente por las normas contenidas en dicho reglamento, y en caso de silencio, por las que el tribunal arbitral discrecionalmente determine, ya sea con referencia o no a una disposición legal o de cualquier naturaleza. De tal manera, el tribunal arbitral tendrá facultad para determinar lo pertinente en cuanto a la valoración de las pruebas. Así mismo, el Reglamento General de Arbitraje de la Cámara de Caracas establece que en el acta de misión se formularán las precisiones relativas a las reglas aplicables durante el procedimiento, incluyendo al lapso probatorio. De lo anterior se puede concluir que en Venezuela no existen normas imperativas para la valoración de las pruebas en procesos arbitrales, sin perjuicio de lo que las partes hayan podido establecer en la cláusula arbitral o compromisoria, o acuerden en los términos de referencia o el acta de misión correspondiente. Es importante resaltar que la valoración de las pruebas en los procesos arbitrales tiene que promover la noción de justicia en función de la buena fe, alejada de excesivas formalidades procedimentales, con lo cual, el tribunal arbitral debe apreciar las pruebas de forma sopesada, lógica e integral, atendiendo el sustrato económico de la transacción patrimonial objeto de controversia. Por ello, estimamos que las reglas de la sana crítica, aplicadas con criterios de eficiencia y racionalidad, son idóneas para valorar adecuadamente las pruebas del proceso arbitral, tanto de derecho como de equidad. Más aún, la aplicación de una apreciación razonada de las pruebas por el tribunal arbitral debe permitirse abiertamente, en tanto las partes puedan hacer valer sus derechos, mediante (i) el otorgamiento de la oportunidad de conocer la prueba e identificar su objeto – para permitir el derecho de contradicción-, y (ii) el control de la prueba dentro del proceso. En la medida que se salvaguarden los derechos antes citados y se complemente el sistema de libre apreciación con la libertad de medios de prueba, las reglas de la sana crítica deberían ser una referencia fundamental al apreciar las pruebas en los procedimientos arbitrales, por permitir la aplicación de un criterio lógico que sopese y valore de forma integral las pruebas en función de la naturaleza y complejidad del litigio. Semejante ejercicio permitirá la prevalencia de la verdad material sobre la verdad procesal.
APLICACIÓN DE CRITERIOS ECONÓMICOS EN LA SANA CRÍTICA
La aplicación de las reglas de la sana crítica o apreciación razonada equivale a una libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencia que, según el criterio personal del juzgador -o árbitro, – sean aplicables al caso.
Los aspectos económicos tienen una relevancia importante en las controversias sometidas a arbitraje comercial porque los negocios jurídicos patrimoniales están determinados esencialmente por su sustrato económico, el cual determina la intención de las partes al contratar. En consecuencia, la apreciación razonada de las pruebas debe tomar en consideración los aspectos económicos para asegurar que el análisis de las pruebas no sea un ejercicio meramente legal formal, ajeno a las realidades económicas prevalecientes en la transacción objeto de controversia y a la buena fe que debe prevalecer como elemento determinante de la intención de las partes contratantes.
Las máximas de experiencia disponibles para la aplicación de las reglas de sana crítica en la valoración de las pruebas tienen características comunes que, pudiendo incluir aspectos económicos, se resumen en los aspectos siguientes: (i) son juicios, esto es, valoraciones que no están referidas a los hechos que son materia del proceso, sino que poseen un contenido general. Tienen un valor propio e independiente, lo que permite darle a la valoración un carácter lógico; (ii) estos juicios tienen vida propia, se generan de hechos particulares y reiterativos, se nutren de la vida en sociedad, aflorando por el proceso inductivo del sentenciador que los aplica; (iii) no nacen ni fenecen con los hechos, sino que se prolongan más allá de los mismos, y van a tener validez para otros nuevos; (iv) son razones inductivas acreditadas en la regularidad o normalidad de la vida, y, por lo mismo, implican una regla, susceptible de ser utilizada por el sentenciador para un hecho similar; (v) las máximas carecen de universalidad. Están restringidas al medio físico en que actúa el sentenciador, puesto que ellas nacen de las relaciones de la vida y comprenden todo lo que el sentenciador tenga como experiencia propia.
Cuando hacemos referencia a criterios económicos en la aplicación de las reglas de la sana critica, nos referimos a aplicar la lógica y las máximas de experiencia de acuerdo con un análisis que incluya elementos propios de la economía, como son las expectativas racionales, la eficiencia, el costo de transacción y la maximización de la utilidad, entre otros aspectos relevantes. Es decir, el propósito no es apreciar la prueba de forma aislada para determinar si ocurrieron o no determinados hechos, sino ampliar el análisis para utilizar otros medios de pruebas y apreciar los hechos para determinar fehacientemente que hubo, por ejemplo, un determinado precio distinto del aparentemente pactado. Así mismo cabría la posibilidad de determinar los incentivos que tuvieron las partes para contratar, así como apreciar razonadamente si se han verificado indicios de algún desequilibrio económico en la relación contractual objeto de disputa. Ello no implica que la libre apreciación de la prueba ignore los requerimientos formales ad substantiam actus para la verificación efectiva de ciertas obligaciones contractuales, pero si conlleva la necesidad de aplicar máximas de experiencias en relación con la utilidad aspirada por las partes al momento de contratar, los costos de transacción incurridos, la eficiencia pretendida por las partes, los incentivos que incitaron la contratación y que produjeron los resultados obtenidos en la transacción económica y la racionalidad de las decisiones para apreciar las pruebas de forma integral, lógica y con base en la experiencia y los medios libres de prueba, con el fin de alcanzar la verdad material. Dicho análisis es de mayor interés si la economía está sometida a distorsiones regulatorias importantes. Estos son aspectos particularmente relevantes en la apreciación razonada de las pruebas para asegurar que haya una adecuada concordancia entre los negocios jurídicos patrimoniales celebrados entre las partes y el sustrato económico de las decisiones que incidieron en su celebración. De allí la importancia de que (i) las partes anticipen dichas circunstancias al momento de someter a arbitraje cualquier controversia que pueda surgir entre ellas, y (ii) que los árbitros dispongan de un amplio criterio para apreciar razonadamente las pruebas, tomando en cuenta una amplia gama de factores, incluyendo la esencia económica de las transacciones objeto de controversia. Dado que las partes tienen la carga de la prueba, es fundamental que éstas a su vez promuevan la prueba de los hechos objeto de controversia tomando en cuenta igualmente la esencia económica de las transacciones.
Como reflexión final, hacemos notar que el trabajo interdisciplinario es hoy en día una constante de todas las prácticas profesionales, razón por la que los procesos arbitrales y sus laudos, los árbitros, los abogados de parte y las mismas partes no pueden ser ajenos a esta creciente tendencia. Tal circunstancia podría ser un incentivo para ampliar la visión acerca del Derecho ante asuntos de dilatada tradición.
Referencias bibliográficas
Brice, Ángel Francisco: Lecciones de Procedimiento Civil. Tomo I. Caracas, Venezuela. 1964.
Devis Echandía, Hernando: Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo Primero. Editorial TEMIS. Bogotá, Colombia. 2002.
International Bar Association: Reglas de la IBA sobre Práctica de Pruebas en el Arbitraje Comercial Internacional. 1999. Estimada M
[1] Doctor en Ciencias, Mención Derecho, por la Universidad Central de Venezuela; Magister en Banca de Desarrollo, Concentración en Finanzas, por American University, Washington, D.C., EE.UU.; Magister en Estudios Legales Internacionales, Concentración en Comercio Internacional y Banca, por American University Washington College of Law, Washington, D.C., EE.UU.; y Abogado por la Universidad Católica Andrés Bello. Se ha desempeñado como Árbitro y Conciliador del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (CEDCA), así como testigo experto en casos de arbitraje relativos al pago de obligaciones en monedas extranjeras. Es profesor del curso de Derecho, Economía y Regulación Financiera a nivel de Doctorado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela y profesor de las cátedras de Mercados de Capitales Internacionales y Legislación Financiera venezolana a nivel de post-grado en la Maestría de Monedas e Instituciones Financieras de la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales de la Universidad Central de Venezuela.
Artículo originalmente publicado en la segunda edición 2018 de la Revista de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos “MARC”.